Friday 26 January 2024 22:08:38
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 26.1.2024
"Lo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti inter privati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicchè sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca ‘cedevolezza’ del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, n. 3313 del 2000; Cons. Stato, n.4943 del 2015).
E’ stato evidenziato che: “Come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni ed utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi, “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo.
Ciò premesso, tuttavia, nel corso del rapporto concessorio, il concedente e il concessionario sono tenuti a rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, poiché lo ius sepulchri riguarda una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria.
Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico – sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico.
In sintesi, nell’ordinamento nazionale, il diritto sul sepolcro già costituito sorge con una concessione amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.): la concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto reale suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo – con la relativa tutela giurisdizionale – quando l’amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell’ordine e della buona amministrazione (Cons. Stato, n. 5294 del 2022; Cass. civ. n. 8804 del 2003).
Per tale ragione il diritto al sepolcro, viene definito come ‘diritto al plurale’, cioè comprensivo di una serie di diritti soggettivi molto diversi tra loro.
Nel novero dei diritti in parola, vi è un diritto primario ed un diritto secondario al sepolcro.
Il diritto ‘primario’ al sepolcro deve essere inteso come il diritto ad essere seppellito (ius sepulchri) o a seppellire altra persona (ius inferendi mortuum in sepulchrum) in un determinato manufatto funerario, e può essere attribuito dal proprietario del sepolcro a titolo gratuito od oneroso, per atto inter vivos o mortis causa.
A sua volta, il diritto primario al sepolcro può essere suddiviso ulteriormente in diritto al sepolcro familiare e al sepolcro ereditario: mentre, il diritto ad essere seppelliti nella cappella o nel sepolcro familiare sorge iure proprio in capo ai familiari del de cuius proprio in ragione dell’appartenenza allo stesso gruppo familiare, il diritto al sepolcro ereditario sorge iure ereditatis, e cioè dalla qualità di erede rispetto al disponente – de cuius (con la ulteriore conseguenza che tali eredi, subentrando nella posizione giuridica del disponente relativa alla disponibilità del sepolcro pro quota hereditatis, potranno a loro volta disporne a favore di soggetti anche estranei, pur nei limiti della loro quota).
In assenza di una espressa volontà del fondatore, accedono al sepolcro familiare i discendenti in linea maschile dello stesso, le mogli di questi e i discendenti in linea femminile nubili, mentre sono escluse le discendenti in linea femminile coniugate, le quali accederanno al sepolcro dei loro mariti.
In sostanza, per il solo fatto di trovarsi con il fondatore nel rapporto previsto dall’atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, iure sanguinis e non iure successionis, si determina una particolare forma di comunione fra contitolari, caratterizzata da intrasmissibilità del diritto, per atto tra vivi o mortis causa, imprescrittibilità e irrinunciabilità.
Con la morte dell’ultimo componente del nucleo familiare, estinguendosi il gruppo degli aventi diritto iure proprio, il sepolcro sarà assegnato iure ereditatis.
Infatti, ai sensi dell’art. 93 del Regolamento di Polizia Mortuaria (d.P.R. n. 285 del 1990), “Il diritto di uso delle sepolture private concesse a persone fisiche è riservato alle persone dei concessionari e dei loro familiari”.(…) Va richiamato l’indirizzo, anche di recente, ribadito dalla Corte di Cassazione, con ordinanza n. 8020 del 2021, con si è affermato che: “In assenza di disposizioni specifiche da parte del fondatore, lo ius sepulchri d’indole gentilizia spetta, oltre che al fondatore stesso, ai componenti del nucleo familiare strettamente inteso, nel quale debbono farsi rientrare tutte le persone legate al fondatore da vincolo di sangue o legate tra loro da vincoli di matrimonio. Tale diritto, pur non essendo precisato in una disposizione di legge, trova il suo fondamento in un’antica consuetudine, conforme al sentimento comune, e nelle esigenze di culto e pietà dei defunti che, quando esercitate dai prossimi congiunti, realizzano, allo stesso tempo, la tutela indiretta di una interesse concernente la persona del defunto e l’esigenza sociale di far scegliere ai soggetti più interessati la località ed il punto ove manifestare i sentimenti di devozione verso il parente deceduto”.
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