Tuesday 30 May 2017 11:46:50
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 26.5.2017
Nel giudizio giunto all'esame della Quarta Sezione del Consiglio di Stato si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che non sussiste differenziazione, quanto ai requisiti richiesti, tra rilascio del patentino e rinnovo del patentino; rilevando, anche per il rinnovo, tutti i presupposti previsti normativamente per il rilascio.
Il primo giudice ha fatto applicazione dell’interpretazione affermatosi presso questo Consiglio (sez. IV, n. 397 del 2016, cui si rinvia per le argomentazioni), secondo la quale il rinnovo del patentino, in relazione alla durata biennale del titolo, ha la natura di “rinnovato rilascio” per cui sono necessari tutti i presupposti richiesti dalle norme per il rilascio alla data in cui il rinnovo è richiesto. A tanto consegue la reiezione del terzo motivo.
Centrale è la critica svolta – con il primo motivo – all’interpretazione che il giudice ha dato dell’art. 7, c. 4, cit., che letteralmente dispone: “In ogni caso il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quelle di cui all'articolo 2, comma 2.”
Il Tar ha rifiutato l’interpretazione letterale e sostenuto una interpretazione sulla base della ratio della legge, ritenendo che, se si riferisse la presenza rilevante del distributore automatico alla più vicina rivendita, si perverrebbe ad esiti irrazionali. Se si desse rilievo alla lettera verrebbe offuscato il criterio della rilevanza nel raggio di 300 metri; mentre, sulla base della ratio legis - finalizzata a garantire una razionale distribuzione del servizio sul territorio, contenendo sovrapposizioni ed eccesso di offerta - la perimetrazione di un’area delimita i confini entro cui si valuta la sovrapposizione del servizio che la disciplina vuole evitare; con la conseguenza che le distanze, entro quella zona, devono essere sempre rilevanti.
Inoltre, ha aggiunto il giudice, l’interpretazione letterale, applicata alla specie, comporterebbe l’esito paradossale che se venisse chiusa la rivendita più vicina (che non ha il distributore), il patentino dovrebbe essere revocato perché diventerebbe rilevante la seconda più lontana, con distributore. L’appellante insiste sull’interpretazione letterale e rileva che quella sostenuta dal giudice presuppone una lettera del seguente tenore ”il patentino non può essere concesso nel caso in cui vi sia una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati a distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2”.
L’interpretazione del primo giudice è corretta e risponde alla ratio legis della riforma del settore, regolata dal d.m. n. 38 del 2013. Deve aggiungersi che, se si considera il comma 4 dell’art. 7 in esame nel contesto della disciplina, più restrittiva, dettata con il suddetto d.m., emerge che la stessa formulazione letterale, in collegamento con la lettera f) del comma 3 dello stesso articolo, trova ragionevole spiegazione.
Infatti, l’art. 2 dello stesso d.m. richiede, come condizione per il rilascio della rivendita ordinaria, una distanza minima di 300 metri. Quindi, secondo tale articolo vi può essere una sola rivendita ordinaria nei 300 metri. Ne consegue che se, come nella fattispecie, sulla base della pregressa normativa, ve ne siano un numero maggiore, ai fini del mancato rilascio o rinnovo del patentino, è sufficiente che una di quelle entro i 300 metri abbia il distributore. Dalla necessità che, anche in sede di rinnovo, sussistano tutti i requisiti previsti, secondo quanto si è prima detto, discende l’assorbimento del secondo motivo – già dichiarato assorbito dal primo giudice – concernente la sovrapponibilità degli orari e turni festivi, tra rivendita con patentino e rivendita aggregante.
Resta da dire del quarto motivo, riproposto in questa sede, con il quale, si deduce eccesso di potere. Si lamenta la mancata considerazione, da parte della amministrazione, delle caratteristiche proprie del patentino, pacificamente caratterizzato da un’offerta di tabacchi meno visibile, meno pubblicizzata, meno invasiva e, quindi, meno rilevante rispetto all’esigenza di prevenire e controllare ogni offerta di tabacco non giustificata da una domanda effettiva, ai fini della compatibilità con la tutela dell’interesse pubblico primario della tutela della salute. Se è vero che il Tar non ha esplicitamente pronunciato su tale profilo, è pur vero che lo stesso risulta assorbito da una valutazione legale effettuata nell’art. 7 cit., nel quale, proprio con riferimento ai patentini, si esclude il rilascio se, nel raggio assunto rilevante dei 300 ml., sussista una rivendita dotata di distributore, idonea ad assicurare l’offerta nell’intera giornata. Con la conseguenza, che nessuna censura di irragionevolezza nell’esercizio del potere poteva essere avanzata verso un’amministrazione cui tale potere non era stato conferito".
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