Monday 04 September 2017 07:57:34
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.7.2017
Nel giudizio all'esame della Quinta Sezione del Consiglio di Stato il Collegio rileva che la ricorrente ha trascurato l’”imprescindibile onere probatorio” che accompagna naturalmente ogni domanda giudiziale e a maggior ragione la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, così come da sempre affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da ultimo definitivamente sanzionato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 12 maggio 2017, n. 2, secondo cui in materia di appalti pubblici la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’amministrazione deve essere disattesa, dal momento che grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque almeno di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, con la conseguenza che la totale assenza di queste indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa (per tutte Cons. Stato, V, 21 giugno 2017 n. 3052).
Il principio in materia risiede, in ogni caso, nell’onere dell'impresa danneggiata di offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare ed il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (Cons. Stato, A. p., 12 maggio 2017 n. 2).
Nel caso in esame è stato domandato il risarcimento delle spese di partecipazione che in ogni caso non può essere riconosciuto poiché, per costante giurisprudenza, le spese di partecipazione alla gara rappresentano costi che ordinariamente restano a carico delle imprese e questo sia in caso di aggiudicazione, sia nel caso della mancata aggiudicazione; quanto alle somme richieste a titolo di utile, perdita di chance e, danno curriculare, le stesse, oltre a collocarsi complessivamente e notevolmente al di sopra di qualsiasi utile ottenibile in caso di aggiudicazione, tanto è che in generale le misure percentuali richieste sono ormai sconfessate da una pacifica giurisprudenza amministrativa, non sono supportate da alcun elemento probatorio, neppure indiziario, al contrario di quanto stabilito dalla ricordata sentenza dell’Adunanza plenaria: ciò anche con riferimento alla prova del mancato utilizzo di maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa ed il cui difetto può far presumere che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.
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