Thursday 27 July 2017 15:19:54
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.7.2017
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza del 24 luglio 2017, ha confermato le conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure circa il concetto di organico dell’impresa e sul fatto che in esso vi rientrino le contestate figure dell’analista programmatore e del programmatore, di cui l’aggiudicataria ha dichiarato la disponibilità.
La tesi dell’appellante si fonda, ad avviso della Sezione, sulle disposizioni codistiche di cui agli artt. 2094 e 2095 del codice civile che non sono pertinenti e non si attagliano al caso di specie.
Ad avviso del Collegio tali disposizioni disciplinano il rapporto di lavoro subordinato nell’impresa e catalogano le figure dei singoli prestatori di lavoro (dirigenti, quadro, impiegati, operai), senza escludere che possono esservi in concreto altre persone, che nelle più svariate forme previste dalla legge, collaborino con l’imprenditore: ciò del resto è del tutto coerente con la natura dinamica e non statica dell’impresa, chiamata a misurarsi con le richieste del mercato e dunque ad adattarsi a queste ultime, tanto più in un ambito del tutto peculiare quale quello delle gare per gli appalti pubblici e dei conseguenti contratti da stipulare.
Sotto tale profilo, pertanto, pur non potendo negarsi la ragionevole e necessaria esistenza di un “organico” dell’impresa, quest’ultimo non può che essere inteso nel senso di struttura minima funzionale, utile per l’impresa al fine di poter essere presente sul mercato e per poter conseguire gli obiettivi che l’imprenditore in un certo periodo si è prefissato, dovendo invece ammettersi che quell’organico, lungi dall’essere fisso e determinato, costituisce (deve costituire) uno strumento duttile, implementabile anche per tempi limitati , onde consentire il raggiungimento di scopi particolari e transeunti.
Dunque la nozione di organica dell’impresa non può essere ridotto alla definizione codicistica del lavoro subordinato dell’impresa, né può essere automaticamente ricavabile dai principi di diritto amministrativo (valevoli evidentemente soltanto per le pubbliche amministrazioni, in cui gli obiettivi da perseguire possono considerarsi tendenzialmente stabili, in quanto indicati direttamente dalla legge) e quindi esso deve inteso in senso dinamico e flessibile, ricomprendendovi ogni tipo di prestatore di lavoro che cooperi, a qualsiasi titolo ed in qualsiasi forma, con l’imprenditore per il raggiungimento dei suoi obiettivi, anche se non rientri nell’ambito delle categorie di lavoratori indicati nella normativa codicistica: in linea tendenziale può farsi rientrare nell’organico dell’impresa ogni energia lavorativa di cui l’imprenditore abbia la effettiva disponibilità per il raggiungimento dei suoi scopi, indipendentemente dalle modalità e dalle forme in cui si esplicita tale disponibilità (modalità e forme che attengono ai rapporti tra imprenditori e prestatori e non riguardano invece la capacità dell’impresa di essere protagonista sul mercato).
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