Tuesday 30 May 2017 12:05:03

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: la pubblicazione del bando di gara ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 (“Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti”). Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione. Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia. Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC. In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ». Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia. È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE (“gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea”). Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato. Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente». Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali. Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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