Tuesday 30 May 2017 12:05:03

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: la pubblicazione del bando di gara ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 (“Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti”). Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione. Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia. Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC. In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ». Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia. È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE (“gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea”). Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato. Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente». Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali. Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 29/05/2017

N. 02549/2017REG.PROV.COLL.

N. 09328/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 9328 del 2016, proposto da: 
Intercent - Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Lolli, Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti 11; 

contro

Sgs - Società Gestione Servizi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Adriano Cavina, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via Orsini, 19; 

nei confronti di

Meranese Servizi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B; 
Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

della sentenza del TAR Emilia-Romagna, sede di Bologna - sez. II, n. 883/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia igiene ambientale e altri servizi per aziende sanitarie;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sgs - Società Gestione Servizi Srl e di Meranese Servizi Spa e di Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Lolli, Domenico Gentile, Massimiliano Brugnoletti e l'avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con ricorso n. 422 del 2016 proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna, sede di Bologna SGS - Società Gestione Servizi s.r.l., domandava l’annullamento del bando pubblicato sulla GURI n. 46 del 22 aprile 2016, con cui l’Agenzia Regionale Intercent-ER ha indetto una gara per la stipula di una convenzione quadro ai sensi dell’art. 21 l.r. 24 maggio 2004 n.11 per l’affidamento del servizio di pulizia, igiene ambientale e altri servizi per le Aziende Sanitarie USL di Imola Parma e Piacenza, l’Azienda Ospedaliera di Parma e di Modena e Istituto Ortopedico Rizzoli, nonché degli atti presupposti e connessi.

Con ricorso n. 423 del 2016 Meranese Servizi S.p.a. domandava l’annullamento dei medesimi atti. 

A fondamento dei ricorsi le parti deducevano plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio per resistere ai ricorsi Intercenter.

2. Con sentenza n. 883/2016 il Tar, riuniti i ricorsi, accoglieva il primo e dichiarava improcedibile il secondo.

La decisione riteneva fondata la censura con cui SGS contestava l’applicazione della disciplina sui contratti pubblici anteriore al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in violazione dell’art. 216, comma 1 del medesimo, secondo cui: “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore […]”.

Nel caso in esame:

- il d.lgs. n. 50/2016 è entrato in vigore il 19 aprile 2016;

- il bando impugnato è stato pubblicato in GUCE prima di tale data e in GURI dopo tale data (il 22 aprile 2016).

Il Tar ha ritenuto irrilevante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, aderendo all’orientamento maturato su questione analoga (applicabilità del nuovo testo dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, ai sensi dell’art. 66, comma 8 del medesimo), secondo cui «gli effetti giuridici che l’ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana» (TAR Veneto, I, n. 1575/2011; Idem, n. 1791/2011, confermata da Cons. Stato, n. 6028/2014; TAR Lombardia – Brescia, II, n. 201/2015). 

Conseguentemente ha ritenuto che la gara non potesse essere regolata dalla vecchia disciplina e dovesse essere rinnovata a partire dal bando, il che comportava il venir memo dell’interesse ad agire dall’altra ricorrente, ancorché la medesima avesse impugnato il bando sotto altri profili. 

3. La sentenza è stata appellata da Intercenter, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si sono costituiti per resistere all’appello SGS e Meranese Servizi.

Entrambe hanno riproposto ex art. 101, comma 2 c.p.a. i motivi dichiarati assorbiti (SGS) o non esaminati (Meranese Servizi) in primo grado.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 25 maggio 2017.

DIRITTO

1. Il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 (“Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti”).

Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. 

L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione.

Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia.

Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC.

In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ».

Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia.

È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE (“gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea”). 

Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato.

Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente».

Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali.

Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo. 

L’appello, dunque, merita accoglimento sotto tale profilo.

2. Ciò impone l’esame dei motivi dei ricorsi di primo grado non esaminati e riproposti in appello, concernenti la legittimità (alla luce della situazione di mercato, delle esigenze collegate all’appalto e del connesso onere di motivazione) della suddivisione in tre grandi lotti, della previsione dei relativi requisiti di fatturato e della rilevanza a tal fine dei soli servizi di pulizia di strutture sanitarie, nonché della previsione del cumulo dei requisiti di fatturato in caso di partecipazione per più lotti.

In particolare nel ricorso SGS si è dedotta l’illegittimità della mancata suddivisione della gara in adeguati lotti funzionali e/o prestazionali; nel ricorso Meranese Servizi si è lamentata anche l’illegittimità delle previsioni concernenti il fatturato.

L’esame di tali motivi pone, però, una questione preliminare non trattata dalle parti e, in vero, piuttosto insolita, su cui il Consiglio di Stato solleva il contraddittorio: i ricorsi di primo grado sono stati riuniti dal Tar sul presupposto che l’accoglimento della censura proposta in uno di essi sarebbe stato satisfattivo per entrambi i ricorrenti, ma in appello – venuta meno tale ragione – essi riprendono la loro autonomia e si presentano come ricorsi che dovrebbero essere decisi separatamente, ma che non possono esserlo, essendosi verificata una fattispecie di litisconsorzio necessario processuale. 

Occorre dunque considerare se trovi applicazione l’art. 105 c.p.a., ovvero se, dovendo entrambi i ricorsi essere decisi nel medesimo giudizio di appello, debbano comunque essere esaminati indipendentemente l’uno dall’altro. 

Nel contempo il Collegio ritiene utile disporre istruttoria per accertare quale sia lo stato della procedura di gara oggetto di controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe:

1) accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e dispone la prosecuzione del giudizio per l’esame dei motivi riproposti ex art. 101 c.p.a. dalle parti appellate;

2) dispone istruttoria per accertare quale sia lo stato della procedura di gara oggetto di controversia, assegnando quarantacinque giorni a Intercenter per adempiervi;

3) invita le parti a trattare la questione processuale di cui in motivazione;

4) fissa per la discussione del ricorso l’udienza del 5 ottobre 2017;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Francesco Bellomo   Franco Frattini
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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