Wednesday 17 May 2017 21:17:16

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedura di affidamento di un contratto pubblico: il principio tempus regit actum

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2017

Per costante orientamento del Consiglio di Stato la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l'amministrazione non può sottrarsi» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433). Per approfondire scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 12/05/2017

N. 02222/2017REG.PROV.COLL.

N. 04543/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4543 del 2016, proposto da: 
Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Faustina Demuro, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Basilicata in Roma, via Nizza, n. 56; 

contro

Ferrovie Appulo Lucane Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, n. 29; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Co.Tr.A.B. Consorzio Trasporti Aziende Basilicata (di seguito Cotrab), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giambattista Martini, n. 2; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Basilicata, n. 429/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Ferrovie Appulo Lucane Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Faustina Demuro e Arrigo Varlaro Sinisi, su delega dell'avv. Gentile;

 

 

FATTO

1.Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sez. I, con la sentenza 23 aprile 2016, n. 429, ha accolto il ricorso, proposto dalla società Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. per l’annullamento:

- della deliberazione di Giunta regionale n. 734 del 9 giugno 2015;

- di tutti gli atti relativi alla procedura di gara per “l’affidamento della gestione e dell’esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. n. 422/97”;

- del silenzio opposto al preavviso di ricorso ex art. 246-bis d.lgs. n. 163/2006, ovvero dell’eventuale riscontro medio tempore sopravvenuto;

- ove occorra, della deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014;

- ove occorra, della deliberazione di Giunta regionale n. 264 del 9 marzo 2015;

- della nota prot. n. 20150269354 del 29 dicembre 2015, inviata in pari data, con la quale la Regione Basilicata ha riscontrato il preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006;

- della deliberazione di Giunta regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014, il cui contenuto è stato conosciuto soltanto a seguito del deposito dell’11 gennaio 2016.

2. Il predetto tribunale in sintesi ha rilevato che:

- la ricorrente aveva impugnato la procedura di gara in questione facendo valere sia la lesione del preteso diritto di svolgere “i servizi di trasporto pubblico ferroviario ed automobilistico che collegano le Regioni Basilicata e Puglia”, quantomeno “sino al 31.7.2018”, sia quella concernente il proprio interesse all’aggiudicazione della gara, in dipendenza di gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione di una offerta adeguata e competitiva, il che fondava anche la legittimazione a ricorrere della società interessata;

- la Giunta regionale non aveva affatto indetto la procedura comparativa in questione, ma si è limitata ad “autorizzarne l’indizione”; neppure la successiva deliberazione della Giunta regionale n. 734 del 9 giugno 2015 costituiva provvedimento di indizione ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 163-2006;

- le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura e non al momento dell’adozione della determinazione a contrarre;

- di conseguenza l’appello era fondato relativamente alla dedotta violazione delle disposizioni concernenti: l’assegnazione dei beni essenziali e indispensabili (misura 3), i criteri per la determinazione del valore del subentro (misura 5), il trasferimento del personale (misura 8), i criteri per la redazione del piano economico-finanziario simulato da parte dell’ente affidante (misura 12), l’adeguato termine per la redazione dell’offerta (misura 16), il contenuto minimo delle convenzioni (misura 17), i criteri di aggiornamento delle tariffe e dei corrispettivi (misura 19), con assorbimento di ogni ulteriore censura.

3. La Regione Basilicata ha contestato tale sentenza, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

4. Ha resistito al gravame la società Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., chiedendone il rigetto e riproponendo le censure sollevate con il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti assorbiti dalla decisione impugnata, ex art. 101, comma 2, c.p.a.

Ha spiegato intervento in giudizio Co.Tr.A.B. - Consorzio Trasporti Aziende Basilicata a sostegno delle ragioni dell’appellante.

5. All’udienza pubblica del 23 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. La vicenda oggetto del giudizio riguarda una procedura di gara, indetta con bando pubblicato sulla GURI in data 23 novembre 2015 dalla Regione Basilicata, per l'affidamento della gestione e dell'esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli arti. 8 e 9 d.lgs. n. 422-1997.

L’appello è infondato nel merito, potendosi così prescindere dalle pregiudiziali eccezioni di inammissibilità dell’appello per violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a., formulata dalla parte appellata per la asserita mancanza di specificità delle censure mosse nei confronti della sentenza impugnata.

Parimenti, per la medesima ragione, si può prescindere dall’eccezione preliminare di omessa notifica dell’appello a tutte le parti evocate nel giudizio di primo grado in violazione dell'articolo 95, comma 1, c.p.a., atteso che, come si deduce, l'atto d'appello è stato notificato esclusivamente alla società FAL, ricorrente in primo grado, e non anche alle Province dei Potenza e Matera che erano state destinatarie della notifica del ricorso introduttivo dinanzi al TAR Basilicata, benché le medesime non si siano costituite in giudizio. 

7. Ciò premesso, in relazione al primo motivo di appello, occorre innanzitutto precisare la sicura sussistenza delle condizioni che fondavano la legittimazione a ricorrere della società Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. che, da un lato, ha contestato la scelta di indire la procedura, in quanto titolare di un rapporto incompatibile col nuovo affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4) e, dall’altro, ha lamentato la previsione di clausole irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, ai fini della partecipazione alla gara.

Infatti, con la proposizione del ricorso di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, l’appellata FAL ha dedotto l’illegittimità della procedura di gara indetta dalla Regione Basilicata per carenza delle indicazioni fornite negli atti di gara e conseguente impossibilità per la stessa di formulare una adeguata ed idonea offerta: le lacune ritenute peraltro sussistenti dal TAR, hanno impedito o comunque effettivamente impedivano di formulare un'offerta competitiva e oculata con conseguente interesse della stessa FAL all'impugnazione degli atti di indizione della procedura di gara per obiettiva impossibilità di presentare un'offerta competitiva (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5069).

Inoltre, ad ulteriore supporto della sussistenza della legittimazione ad agire della società Ferrovie Appulo Lucane vi è la sua qualità di gestore uscente del servizio posto a base di gara che, in quanto tale, ha impugnato la procedura di gara per violazione dell'art. 18 d.lgs. n. 422-1997, il quale consentirebbe, nelle prospettazioni della ricorrente di primo grado, per i servizi ferroviari, la proroga per un periodo di 6 anni, dei contratti di servizio eventualmente in essere, "al fine di garantire l'efficace pianificazione del servizio, degli investimenti e del personale". 

Peraltro, l’appellata società aveva impugnato al TAR anche gli atti regionali che disponevano unilateralmente la cessazione del predetto contratto al 31.12.2014, eccependone l'illegittimità per non aver disposto la prosecuzione del contratto per il periodo minimo previsto ex lege, al fine di garantire l'efficace pianificazione del servizio e degli investimenti, e sostenendo la necessaria prosecuzione dello stesso fino al 31.12.2018, ovvero al 31.12.2020.

8. Anche il secondo motivo di appello è infondato, posto che l'art. 37, comma 2, D.L. n. 201-2011 attribuisce all'ART, Organismo indipendente istituito con il medesimo D.L. n. 201-2011, al quale sono state riconosciute specifiche e puntuali competenze "nel settore dei trasporti e dell'accesso alle relative infrastrutture", specifiche competenze in tema di regolazione delle procedure di gara nel settore del trasporto pubblico e tali competenze esclusive attribuite ex lege sono espressamente riconosciute dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 41-2013 come di competenza dello Stato e non in conflitto con le competenze regionali.

Applicando i principi derivanti da detta sentenza della Consulta, si deve dedurre che le Regioni, pur nella loro autonomia, non possano prescindere dalla Regolazione ART diretta a garantire un confronto effettivo ed efficiente tra gli operatori del settore nell'ambito delle pubbliche gare; né la Regione appellante può in alcun modo sottrarsi alle prescrizioni regolatorie, che devono ovviamente essere uniformi per tutto il territorio nazionale, dettate ai fini della redazione degli atti delle gare per l'affidamento dei servizi di trasporto pubblico.

Nel dettaglio, inoltre, si deve rilevare che ex art. 2, n. 1, della Delibera dell'Autorità Regionale dei Trasporti n. 49-2015 le "Misure" ivi contemplate trovano applicazione alle sole gare indette successivamente all'entrata in vigore di detto provvedimento (ovvero, dal 17 giugno 2015), contenente "misure regolatorie per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l'assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e definizione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici".

Ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della predetta Delibera le misure di regolazione ivi previste trovano applicazione, come detto, alle gare indette "successivamente all'entrata in vigore della presente delibera".

Nel caso di specie, con la Delibera regionale n. 1590 del 22 dicembre 2014, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale in data 23 novembre 2015, unitamente al bando di gara, la Regione Basilicata ha deliberato di "autorizzare l'indizione, ai sensi degli artt. 54 e 55 del d.lgs. n. 163-06 e s.m.i., della procedura aperta per l'affidamento della gestione e dell'esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli articoli 8 e 9 del d.lgs. n. 422-1997 e s.m.i.", nonché "di approvare gli atti di gara" (cfr. articolo 3 della Delibera in questione).

Con la successiva Delibera regionale n. 734 del 9 giugno 2015, adottata "ad integrazione della D.G.R. del 22 dicembre 2014 n. 1590 di approvazione degli atti di gara", la medesima Regione Basilicata ha deliberato di "approvare lo schema di bando di gara per "l'affidamento della gestione e dell'esercizio dei servizi automobilistici sostitutivi o integrativi dei servizi ferroviari di interesse regionale e locale di cui agli articoli 8 e 9 d.lgs. n. 4221997" quale parte integrante e sostanziale", nonché, a "dare mandato" al dirigente competente di "procedere alla pubblicazione della gara".

Tali atti della Regione Basilicata non costituiscono affatto l’indizione della gara, bensì si limitano ad autorizzare l'indizione della gara, esprimendo la volontà dell’amministrazione di attivare la procedura negoziale (cd. determina a contrarre), ad approvare gli atti di gara e ad autorizzare il dirigente alla successiva indizione della selezione pubblica, che è avvenuta effettivamente, con la pubblicazione dell’atto ad efficacia esterna denominato bando di gara, in data 23 novembre 2015, che costituisce l’atto di indizione della procedura di gara.

E' quest’ultimo, dunque, il momento in cui la gara de qua è stata "indetta" e resa conoscibile all'esterno; infatti, per costante orientamento di questo Consiglio di Stato la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l'amministrazione non può sottrarsi» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433).

Pertanto, nel caso di specie, il momento di indizione della gara, che ha l’effetto di cristallizzare la normativa applicabile alla gara medesima, non può coincidere né col 22 dicembre 2014, in cui la Regione si è limitata ad autorizzare l'indizione della gara e ad approvare gli atti di gara, né col 9 giugno 2015, in cui la Regione ha approvato lo schema di bando.

9. Inoltre, con riguardo alla parte dell’appello con cui si contestano gli elementi (cd. “Misure”) dell’offerta che non consentono di formulare una seria proposta contrattuale, si deve in primo luogo osservare che le relative contestazioni sono del tutto generiche ed apodittiche e, dunque, già di per sé inammissibili.

La Regione si limita peraltro a confutare unicamente le Misure nn. 8, 16, 17 (quest'ultima, peraltro, non oggetto di ricorso) e 19, non prendendo esplicita posizione in ordine alle Misure nn. 3 (riferita alla messa a disposizione dei mezzi indispensabili), 5 (riferita al calcolo del valore di subentro dei beni indispensabili da effettuarsi in base al valore di mercato determinato con stime peritali giurate) e 12 (riferita al piano economico-finanziario), Misure che di per sé non consentono comunque la formulazione di una seria offerta da parte dei partecipanti e che, non essendo state contestate in specifico in appello, comportando il passaggio in giudicato delle relative statuizioni di illegittimità rilevate dal TAR, rendono comunque il motivo di appello in ordine alla valutazione di dette Misure inammissibili.

In altre parole, anche se l’appellante avesse ragione circa le Misure nn. 8, 16, 17 e 19, resterebbero illegittime le Misure nn. 3, 5 e 12, che non consentono la formulazione di un’offerta, rendendo dunque ininfluente la censura di appello in esame. 

10. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, pur permanendo l’obbligo dell’Amministrazione di effettuare l’affidamento tramite procedura competitiva con atti depurati dalle illegittimità riscontrate.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, stante la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti   Carlo Saltelli
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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