Thursday 18 May 2017 11:21:14

Giurisprudenza  Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio

Il divieto di edificazione e la condonabilità dell'abuso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, un divieto di edificazione è rilevante nel senso di escludere il condono ai sensi dell’art. 33 della l. 47/1985 anche se esso potrebbe venire meno per effetto di successive scelte di pianificazione urbanistica, che anzi esso è volto a salvaguardare dal fatto compiuto che un’edificazione incontrollata rappresenterebbe, ove fosse sanabile. In altri termini la liceità di un 'insediamento edilizio, e la possibilità di condonarlo se abusivo, devono essere verificate con esclusivo riferimento alla normativa urbanistica vigente all'epoca della sua realizzazione, e non ai possibili contenuti della normativa futura: così in particolare la sentenza 5725/2006. Per continuare nella lettura vai alla sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 17/05/2017

N. 02342/2017REG.PROV.COLL.

N. 03658/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3658 del 2012, proposto da: 
Ministero per i beni e le attivita' culturali, Soprintendenza per i beni architettonici per le province di Lecce-Brindisi e di Taranto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

* , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, corso Rinascimento n.11; 

per l’annullamento

della sentenza del TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I 21 novembre 2011 n.2001, resa fra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso n.1524/2011 R.G. proposto per l’annullamento: a) della nota 23 marzo 2011 prot. n.5331, con la quale il Soprintendente per i beni architettonici delle province di Lecce, Brindisi e Taranto ha espresso parere negativo vincolante ai sensi dell’art. 146 comma 8 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n.42 sulle istanze di condono edilizio ai sensi delle leggi 28 gennaio 1985 n.47 e 23 dicembre 1994 n.724 presentate quanto ad una abitazione sita in località “Foresta Forte” del Comune di Gagliano del Capo, lungo la litoranea Leuca- Otranto; b) della nota 23 giugno 2011 prot. n.4627, di trasmissione di detto parere; c) degli atti presupposti, connessi, ovvero consequenziali; 

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Raffaele Monaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli e l’avvocato Gianluigi Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Il ricorrente appellato è proprietario di un’abitazione che si trova in località “Foresta Forte” del Comune di Gagliano del Capo, in prossimità della costa lungo la litoranea Leuca- Otranto, per la quale erano pendenti due istanze di condono edilizio, la prima presentata il giorno 9 dicembre 1985 al n.5338 di protocollo del Comune, fondata sulla l. 47/1985 e relativa all’originaria costruzione, che constava di due appartamentini; la seconda, presentata il 23 febbraio 1995 al n.1002 di protocollo, fondata sulla successiva l. 724/1994, e relativa all’accorpamento dei due appartamentini in un’unica abitazione.

A fronte di tali istanze, ha ricevuto il parere contrario della Soprintendenza, espresso nell’atto meglio indicato in epigrafe, motivato con il contrasto dell’intervento con l’art. 3.07 delle norme tecniche di attuazione - NTA del Piano urbanistico territoriale tematico – PUTT della Regione Puglia e con l’art. 51 lettera f) della l. r. Puglia 31 maggio 1980 n.56, che nel loro insieme prevedrebbero l’inedificabilità dell’area e quindi l’impossibilità di rilasciare il condono (v per tutto ciò fra doc. ti non numerati in primo grado del ricorrente il parere in questione e la nota di sua comunicazione, ove gli estremi delle domande relative al condono stesso).

Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso proposto contro il parere suddetto; ha ritenuto in sintesi che l’art. 3.07 delle NTA non fosse direttamente applicabile alla fattispecie, e che invece per essa fosse rilevante il vincolo di cui all’art. 51 lettera f) della l.r. 56/1980. Ha però ritenuto che il vincolo imposto da tale norma, in quanto temporaneo -perché previsto sino alla futura entrata in vigore dei piani territoriali relativi alla singola area- non fosse ostativo al rilascio del condono, e ciò argomentando dalla norma dell’art. 39 comma 20 della l. 724/1994, prevista per il caso di un diverso vincolo temporaneo, norma che ha ritenuto estensibile per analogia.

Contro tale sentenza, ha proposto impugnazione il MIBAC, con appello contenente un unico motivo, secondo logica di violazione del citato art. 51 della l.r. 56/1980, che a dire dell’amministrazione appellante, la quale cita a favore anche giurisprudenza della Sezione, andrebbe interpretato nel senso voluto dal parere originario.

Ha resistito il ricorrente appellato, dapprima con memoria 20 luglio 2012 e da ultimo con memoria 20 marzo 2017, in cui ne eccepisce l’improcedibilità, e in proposito fa presente che, dopo l’annullamento del parere negativo disposto dalla sentenza impugnata, il Comune ha accolto le istanze di condono predette, rilasciando le concessioni in sanatoria e l’agibilità con provvedimenti non impugnati dall’amministrazione del MIBAC (documenti appellante da 3 a 5, atti citati).

All’udienza del giorno 20 aprile 2017, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione preliminare di improcedibilità proposta come in premesse dal ricorrente appellato è infondata e va respinta. In linea di fatto, essa si fonda sui tre provvedimenti prodotti in copia in questo grado dal ricorrente appellato stesso, come documenti 3, 4 e 5 allegati all’elenco 20 luglio 2012, provvedimenti di cui si deve dar conto.

2. I primi due (doc. ti 3 e 4 citati) sono rappresentati rispettivamente dalle concessioni in sanatoria 9 dicembre 2011 n.23, relativa ai due originari appartamentini, e 9 dicembre 2011 n.24, relativi alla “variazione dei prospetti mediante apertura finestre e fusione unità immobiliari”, che appunto accordano la sanatoria per tutto l’abuso come lo si è descritto. Il terzo (doc. 5 citato) è il relativo certificato di agibilità, che alle due concessioni in sanatoria fa espresso riferimento come presupposto.

3. Ciò premesso, sono ben noti i principi delineati dalla giurisprudenza di questo Consiglio in tema di conseguenze sul ricorso pendente della successiva attività dell’amministrazione.

4. In primo luogo, la sopravvenienza di un nuovo provvedimento, che intervenga sul medesimo oggetto, può senz’altro determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, nel momento in cui a fronte di ciò sia certa e definitiva l’inutilità di una sentenza di merito, anche ai fini di un possibile interesse risarcitorio; l’indagine relativa va però condotta con rigore, per evitare che con ciò si possa eludere l’obbligo di decidere sulla domanda proposta: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. IV 12 aprile 2017 n.1700 e sez. V 6 giugno 2012 n.3345.

5. In secondo luogo, a determinare l’improcedibilità non basta però la semplice rinnovazione degli atti impugnati, effettuata al solo fine di dare provvisoria esecuzione ad una sentenza non ancora definitiva -così fra le molte C.d.S. sez. III 2 agosto 2016 n.3504- e lo stesso deve dirsi, secondo logica, per ogni nuova espressione della volontà amministrativa che appunto si fondi soltanto su una sentenza non ancora passata in giudicato. Per determinare l’improcedibilità – come ritenuto sempre fra le molte da C.d.S. sez. V 27 novembre 2015 n.5379- serve invece un nuovo provvedimento, anche non satisfattorio delle richieste dell’interessato, che sia però idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi coinvolti.

6. Applicando tali principi al caso di specie, l’improcedibilità non va dichiarata. A semplice lettura delle due concessioni in sanatoria citate, risulta che esse sono rilasciate proprio in funzione dell’annullamento operato dalla sentenza di primo grado. In particolare, il Comune ha ritenuto possibile rilasciare il condono a prescindere dal necessario parere della Soprintendenza poiché il parere contrario della stessa è stato annullato dalla sentenza qui impugnata. In altre parole, secondo il Comune, l’annullamento del parere contrario vale di per sé parere favorevole.

7. A prescindere dalle ulteriori considerazioni che si potrebbero svolgere sul punto – all’evidenza estranee all’oggetto di questo giudizio- è allora del tutto chiaro che i provvedimenti di sanatoria del Comune, e con essi l’agibilità che ne dipende, stanno e cadono con la sentenza impugnata in questione, perché in caso di sua riforma il parere negativo rivivrebbe, e della sanatoria mancherebbe un requisito di legge. 

8. Si tratta quindi di una regolamentazione degli interessi coinvolti che non pronunciata a prescindere dal giudizio in corso, ma anzi ne presuppone un dato esito. Non è di conseguenza possibile riconoscere ai provvedimenti relativi l’efficacia di precludere la decisione di merito, nei termini che seguono.

9. Ciò posto, l’unico motivo di appello dedotto dall’amministrazione è fondato e va accolto. Per chiarezza, occorre ricostruire il quadro normativo applicabile.

10. Come detto in premesse, il ricorrente appellato, in ordine di tempo, ha presentato una prima domanda di condono edilizio, quella relativa ai due originari appartamentini, ai sensi della l. 47/1985. La norma che rileva è allora l’art. 33 comma 1 lettera b) della legge in questione, per cui non sono suscettibili di sanatoria le opere in contrasto con “vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa delle coste marine, lacuali e fluviali”.

11. La norma appena descritta si coordina anzitutto con il primo comma dell’art. 32 della stessa legge, per cui “Fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”. Conseguentemente, ai sensi dello stesso art. 33 comma 4 seconda parte, “Il motivato dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, ivi inclusa la soprintendenza competente, alla tutela del patrimonio storico artistico o alla tutela della salute preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria”.

12. Sempre secondo quanto detto in premesse, il ricorrente ha presentato anche una seconda domanda di condono, quella relativa all’accorpamento, fondata sulla successiva l. 724/1994. In questo caso, la norma che rileva è l’art. 39 comma 1 della legge citata, che estende le disposizioni appena illustrate della l. 47/1985 anche agli abusi edilizi commessi in un periodo successivo. Anche ai fini di questo secondo condono, quindi, si applica la disciplina di cui sopra in tema di vincoli, con una precisazione di cui si dirà.

13. Il parere contrario della Soprintendenza, impugnato in questa sede, sulla scorta delle disposizioni suddette, si fonda poi sull’esistenza del vincolo di cui alla citata l.r. 56/1980, che all’art. 51 dispone “Salvo quant'altro disposto da leggi statali e regionali, sino all'entrata in vigore dei Piani territoriali… f) è vietata qualsiasi opera di edificazione entro la fascia di 300 metri dal confine del demanio marittimo, o dal ciglio più elevato sul mare”. E’ incontroverso in causa, da un lato, che i piani in questione nel momento in cui venne adottato il parere contrario non esistessero ancora, dall’altro lato che l’immobile del ricorrente appellato si situasse nella fascia vincolata.

14. E’ solo per completezza che si precisa come il richiamo, contenuto nel parere impugnato, alle norme sull’autorizzazione paesaggistica per le opere da realizzare, ovvero all’art. 146 d. lgs. 22 gennaio 2004 n.42, valga solo per indicare la procedura per rendere il parere stesso e la tempistica relativa. Non è infatti in alcun modo controverso che il parere reso si riferisca alle istanze di sanatoria, ovvero ad una costruzione già realizzata.

15. Ciò posto, la sentenza impugnata ha accolto il ricorso, ritenendo che il vincolo sopra citato, pur di inedificabilità, non precludesse il condono perché vincolo temporaneo, ovvero destinato a durare sin quando i piani citati dalla l. 56/1980 non fossero stati adottati e approvati e fossero entrati in vigore.

16. Come accennato, la sentenza in questione argomenta in tal senso dal comma 20 del citato art. 39 della l. 724/1994, per cui “Ai fini dell'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1, i vincoli di inedificabilità richiamati dall’articolo 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, non comprendono il divieto transitorio di edificare previsto dall'articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, fermo restando il rispetto dell'articolo 12 del decreto-legge 12 gennaio 1988, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 marzo 1988, n. 68”.

17. La norma appena citata ha riguardo ad un vincolo temporaneo del tutto analogo a quello di cui si tratta. Infatti, l’art. 1 quinquies della l. 431/1985 dispone che “Le aree e i beni individuati ai sensi dell'articolo 2 del decreto ministeriale 21 settembre 1984, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 265 del 26 settembre 1984, sono inclusi tra quelli in cui è vietata, fino all'adozione da parte delle regioni dei piani di cui all'articolo 1-bis, ogni modificazione dell'assetto del territorio nonché ogni opera edilizia, con esclusione degli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici.

18. A sua volta, il decreto ministeriale citato all’art. 2 prevede che “Ad integrazione degli elenchi delle bellezze naturali e d'insieme di cui ai punti 1, 3 e 4 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, sono inclusi in essi, e sono quindi sottoposti a vincolo paesistico ai sensi della predetta legge - con eccezione dei centri abitati delimitati dagli strumenti urbanistici vigenti oppure ai sensi dell'articolo 41-quinquies, lettera a), della legge 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo modificato dell'art. 16 della legge 6 agosto 1967, n. 765 - i seguenti beni e luoghi: …”. Segue un elenco che, alla lettera a), comprende fra l’altro “i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare”.

19. Ad avviso del Giudice di primo grado, la norma appena citata sarebbe espressione di un principio generale, per cui i vincoli di durata soltanto temporanea sono irrilevanti ai fini del condono.

20. Si tratta però di una conclusione non condivisibile alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio, in particolare delle sentenze sez. V 15 novembre 1999 n.1914, 2 ottobre 2006 n.5725 e sez. VI 18 maggio 2015 n.2509, quest’ultima relativa ad un caso identico al presente.

21. Secondo tale giurisprudenza infatti, un divieto di edificazione è rilevante nel senso di escludere il condono ai sensi dell’art. 33 della l. 47/1985 anche se esso potrebbe venire meno per effetto di successive scelte di pianificazione urbanistica, che anzi esso è volto a salvaguardare dal fatto compiuto che un’edificazione incontrollata rappresenterebbe, ove fosse sanabile. In altri termini la liceità di un 'insediamento edilizio, e la possibilità di condonarlo se abusivo, devono essere verificate con esclusivo riferimento alla normativa urbanistica vigente all'epoca della sua realizzazione, e non ai possibili contenuti della normativa futura: così in particolare la citata sentenza 5725/2006.

22. Non vale in contrario il richiamo, pure operato dal Giudice di primo grado, alla deroga contenuta nel comma 20 dell’art. 39 della l.724/1994. 

Al contrario, la circostanza che il legislatore abbia avvertito la necessità di escludere, con la norma in questione la riconducibilità del suddetto divieto transitorio di edificare alla previsione dell'art. 33 l. 47/1985, dimostra che la regola è nel senso opposto, ovvero nel senso che un vincolo di inedificabilità temporaneo comporti normalmente l'assoluta insanabilità dell'abuso: così specificamente la sentenza 191471999 pure sopra citata.

23. In conclusione quindi, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va respinto

Per conseguenza, in primo luogo rivive l’atto impugnato con il ricorso stesso e annullato dalla decisione riformata.

Per effetto poi di quanto argomentato nel respingere l’eccezione preliminare di improcedibilità, saranno travolti gli atti che l’amministrazione ha adottato in dipendenza dalla sentenza riformata stessa, ovvero le due concessioni in sanatoria e la agibilità che ne è conseguita, in forza dell’effetto espansivo esterno della riforma di cui all’art. 336 c.p.c., norma di principio pacificamente applicabile anche al processo amministrativo: sull’ultimo punto, per tutte C.d.S. sez. IV 5 agosto 2005 n.4165.

24. Le spese seguono la soccombenza per entrambi i gradi, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.3658/2012), lo accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellato a rifondere all’amministrazione appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 6.000 (seimila/00), oltre s.g. e accessori di legge, e con rifusione del contributo unificato se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Ermanno de Francisco, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani   Ermanno de Francisco
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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