Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 29/05/2017

N. 02532/2017REG.PROV.COLL.

N. 08579/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8579 del 2015, proposto da: 
Acea Ato 5 Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Gallo e Pasquale Cristiano, con domicilio eletto presso lo studio Luciano Gallo in Roma, piazza Buenos Aires, n. 5; 

contro

Comune di Cassino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Di Sotto e Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

nei confronti di

Autorità di Ambito Territoriale Ottimale N. 5 - Lazio Meridionale Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

per l'ottemperanza

al giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2614-2015, resa tra le parti, relativa alla consegna dei beni afferenti al servizio idrico integrato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cassino e dell’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale N. 5 - Lazio Meridionale Frosinone;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Pasquale Cristiano, Francesco A. Caputo e Massimo Di Sotto;

FATTO e DIRITTO

1.La Sezione, con sentenza n. 2086 del 19 maggio 2016, emessa all’esito del giudizio di ottemperanza, ha ritenuto che l’obbligo derivante dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 2614-2015, pure di questa Sezione, non era circoscritto alla mera ricognizione dei beni esistenti, ma comprendeva anche “l’emanazione degli atti – anche di natura organizzativa – volti a consentire la consegna dei beni dell’impianto idrico integrato (a fronte della convenzione stipulata nel 2003 dall’ATO 5 con ACEA ATO 5 s.p.a.)”.

E’ stato sul punto precisato che tale obbligo “…implica un’attività amministrativa che non può limitarsi ad un mero accertamento, pur ovviamente preliminare nell’ambito del giudizio deciso con la predetta sentenza di questa Sezione n. 2614-2015, ma che deve comportare la consegna dei beni dell’impianto idrico integrato alla ricorrente ACEA” ed è stato conseguentemente intimato al Comune di Cassino l’emanazione degli atti, anche di natura organizzativa, volti a consentire la consegna dei beni dell’impianto idrico integrato, oggetto del giudizio, alla ACEA nei successivi 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza stessa, nominandosi, per il caso di ulteriore persistente inadempimento, il Prefetto di Frosinone quale Commissario ad acta,

2. Con ordinanza n. 3145 del 14 luglio 2016 la Sezione ha respinto la richiesta di una proroga di almeno 30 giorni dell’intervento del Prefetto di Frosinone, quale commissario ad acta, avanzata dal neoeletto sindaco del Comune di Cassino, le eventuali problematiche relative alle modalità di esecuzione della sentenza “…potendo essere fatte valere avanti al commissario ad acta”.

3. Con altra ordinanza n. 3733 del 9 settembre 2016 la Sezione ha respinto la richiesta del Comune di Cassino di sospensione degli atti posti in essere dal commissario ad acta quali misure attuative del giudicato di cui si tratta, ritenendo che “…non risultano immediatamente apprezzabili, ictu oculi, i vizi di cui gli stessi sarebbero affetti secondo la prospettazione del Comune di Cassino” e “…non sufficientemente dimostrato il pregiudizio sotteso all’istanza cautelare del Comune medesimo”.

4. Il commissario ad acta nominato dal Prefetto di Frosinone ha depositato in data 21 settembre 2016 la propria relazione, rilevando che il giorno 2 agosto 2016, presso il Comune di Cassino, il medesimo, alla presenza del Direttore Generale di Acea - ATO 5, con verbale acquisito al protocollo del Comune di Cassino al n. 0041602 del 2.8.2016, aveva proceduto alla consegna degli impianti di cui ai verbali del 3-4-9 giugno 2015, afferenti il servizio idrico integrato insistente nel territorio del Comune di Cassino alla Società Acea ATO 5 S.P.A. nella sua qualità di soggetto gestore dell'Ambito territoriale Ottimale 5 -Lazio Meridionale - secondo quanto previsto nella convenzione di gestione sottoscritta il 27 6.2003.

5. Con un nuovo ricorso ex art. 112 c.p.a. notificato il 18 ottobre 2016 Acea ATO 5 (che con altro ricorso depositato il 15 luglio 2016 aveva impugnato per elusione del giudicato la delibera della Giunta comunale di Cassino n. 164 del 4 maggio 2016, con cui quell’amministrazione aveva deciso di mantenere la gestione autonoma in essere del servizio idrico attraverso un modello organizzativo che garantisca piena autonomia al ciclo delle acque e la sostenibilità finanziaria dei piani di investimento ed aveva altresì stabilito di incaricare il Sindaco di informare di tanto l’assemblea dei sindaci dell’ATO 5 quale formale richiesta di sospensione della procedura di trasferimento della gestione del servizio idrico integrato) ha denunciato l’elusività dell’ordinanza sindacale 10 settembre 2016 (con cui è stato ordinato: a. al Comune di Cassino di proseguire temporaneamente ed in via esclusiva, senza interferenze alcuna da parte di ACEA ATO 5, la gestione dell’acquedotto comunale al fine di garantire qualità, quantità e continuità della fornitura idrica alle utenze, fino a quando ACEA ATO 5 SpA non dimostri di avere la disponibilità di risorse disponibili adeguate al soddisfacimento delle esigenze igienico sanitarie della Città di Cassino; b. ad ACEA ATO 5 SpA di provvedere a predisporre con assoluta urgenza gli atti indispensabili all’approvvigionamento di risorse idropotabili continuative necessarie ad alimentare l’acquedotto comunale al fine di consentire al Comune di procedere al trasferimento effettivo del servizio in attuazione dei pregressi giudicati di merito; c. alla società Acqua Campania Spa di attenersi scrupolosamente al rispetto delle clausole contenute nella citata Convenzione con particolare riferimento al punto 4.1 al fine di non rendersi responsabile dei tentativi di non legittimi approvvigionamenti posti in essere da ACEA ATO 5 Spa) rispetto all’obbligo derivante dal giudicato di questa Sezione n. 2614-2015.

6. La Sezione è dell’avviso che il ricorso di ACEA ATO 5 sia fondato e debba essere accolto, poiché in assenza di un approvvigionamento idrico da parte del Comune, la mera consegna degli impianti ad esso relativi, che è ovviamente ed implicitamente funzionale a garantire la gestione del servizio idrico, che resterebbe quindi compromessa, rimane un adempimento del tutto formale, privo di ogni consistenza in rapporto agli interessi azionati già nel giudizio di cognizione dall’attuale istante Acea - ATO 5.

In tal senso l’ordinanza sindacale contestata integra una fattispecie di elusione del giudicato, che si realizza, come è noto, allorquando la Pubblica Amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni del giudice, persegue l'obiettivo sviato di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 51; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984; sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n, 1415, 31 dicembre 2009, n. 9296).

E’ appena il caso di sottolineare che è irrilevante ai fini della legittimità dell’ordinanza impugnata la circostanza che l’Assemblea dei Comuni dell’ATO 5 abbia, successivamente al giudicato della cui ottemperanza di discute, e a maggioranza, risolto il contratto con ACEA; d’altra parte il Tribunale Superiore delle Acque con la sentenza n. 27 del 16 febbraio 2017, depositata in atti, ha annullato su ricorso di ACEA ATO 5 la delibera del Consiglio comunale di Cassino n. 7 del 17 febbraio 2016 di revoca della precedente delibera n. 89 del 28 dicembre 1996, disponendo la creazione di un’azienda speciale per la gestione del servizio idrico integrato.

Pertanto, deve ribadirsi che in base al contenuto della sentenza di ottemperanza di questa Sezione n. 2086 del 19 maggio 2016, sul giudicato formatosi sulla sentenza n. 2614-2015, ogni azione amministrativa del Comune resistente diversa da quella finalizzata alla consegna del servizio ACEA costituisce un evidente inadempimento del giudicato il cui significato è stato inequivocabilmente chiarito, con ogni conseguenza, sotto il profilo della responsabilità erariale o penale che possono esservi implicati e che dovranno essere accertate nelle sedi opportune.

Peraltro, la stessa delibera di Giunta Comunale n. 164 del 4.5.2016 ribadisce la propria volontà di non provvedere alla consegna del servizio, confessando in tale modo l’inadempimento al giudicato di questa Sezione e si dichiara consapevole delle sanzioni anche penali ad esso conseguenti.

7. Di conseguenza, in accoglimento dell’istanza oggetto della presente fase, deve dichiararsi la nullità dell’ordinanza sindacale 10 settembre 2016 ex art. 21-septies l. n. 241-1990, in quanto emessa in elusione del giudicato derivante alla sentenza oggetto del presente giudizio di ottemperanza.

Le spese di lite della presente fase, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza del Comune convenuto.

8. La Sezione ritiene di dover disporre la trasmissione del presente provvedimento e delle altre decisioni intervenute sulla controversia alla competente Procura della Corte dei Conti per gli eventuali provvedimenti di competenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara la nullità dell’ordinanza sindacale 10 settembre 2016.

Condanna il Comune di Cassino al pagamento delle spese di lite della presente fase del giudizio di ottemperanza in favore della ricorrente Acea - ATO 5, spese che liquida in euro 3000,00, oltre accessori di legge.

Dispone la trasmissione della presente sentenza e di tutti gli atti del giudizio di ottemperanza alla competente Procura della Repubblica e alla competente Procura della Corte dei Conti per i provvedimenti di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

IL SEGRETARIO