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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2013, proposto dal Ministero dello sviluppo economico, dall’Istituto nazionale per il commercio estero (ICE) - Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane, e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

la signora * (appellante principale nel ricorso riunito n. 353 del 2013); 

nei confronti di

signori *

signor *

con l’intervento delle sign

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2013, proposto dal signora *contro

il Ministero dello sviluppo economico, l’Istituto nazionale per il commercio estero (ICE) - Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane, e la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti d*

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, Sezione III-Bis, n. 6479/2012, concernente: rettifica graduatoria definitiva del concorso pubblico per esami a sei posti di dirigente di seconda fascia ICE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio rispettive parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Gerardis e gli avvocati Anselmo e Colaci, quest’ultimo per delega dell’avvocato Dore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio accoglieva sia il ricorso principale n.* del 2012, sia il ricorso incidentale condizionato, proposti rispettivamente dalla signora Silvana Stella (ricorrente principale) e dai signori * avverso i seguenti atti:

(i) (con il ricorso principale) avverso la determinazione dirigenziale n. 59/12 del 2 aprile 2012, pubblicata l’11 aprile 2012 – con il quale l’Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane (già Istituto nazionale per il commercio estero - ICE), aveva rettificato in via di autotutela la graduatoria definitiva del concorso pubblico per esami a sei posti di dirigente di seconda fascia ex-ICE, già approvata con deliberazione del consiglio di amministrazione dell’ente n. 7/11 del 25 gennaio 2011 –, nella parte in cui aveva applicato il principio secondo cui il candidato vincitore per merito andava computato nel totale dei riservatari, sicché la ricorrente *, idonea e riservataria, in conseguenza della inclusione di due concorrenti riservatari e vincitori per merito (segnatamente, dei signori**) nella quota di riserva, era retrocessa dal 6° al 13° posto della graduatoria, mentre il controinteressato * era stato inserito al 6° posto;

(ii) (con il ricorso incidentale condizionato, presentato dai concorrent**, idonei non vincitori classificatisi all’8° e al 9° posto della graduatoria rettificata) avverso la comunicazione n. 15 del 15 dicembre 2008 del Dipartimento per il personale e l’area sviluppo e formazione del personale dell’ex-ICE, diretta al consiglio di amministrazione, avente ad oggetto la riduzione da 9 a 6 posti del concorso in questione (a seguito della rideterminazione della dotazione organica e dell’obbligo di bandire il concorso per i posti realmente vacanti), ed avverso la consequenziale determinazione sub (i) nella sola parte in cui aveva rettificato la graduatoria a 6, anziché a 9 posti (ma contestando la fondatezza del ricorso principale quanto alla questione concernente la quota di riserva).

L’adito T.a.r. fondava le statuizioni di accoglimento sui seguenti rilievi:

- il personale interno, che abbia conseguito per meriti esclusivi propri una utile posizione in graduatoria, doveva essere considerato al di fuori dell’ambito di operatività della previsione della quota di riserva, «proprio sulla scorta di un doveroso rispetto ad un principio che impone alla amministrazione di selezionare i migliori, ragionevolmente armonizzato con quello che, espresso dalla medesima previsione di riserva, suggerisce l’accantonamento in favore dei dipendenti interni di un determinato quorum dei posti messi a concorso» (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza, con citazione di un precedente giurisprudenziale);

- la procedura concorsuale in esame doveva ritenersi avviata sin dal d.P.C.M. dell’11 marzo 2008, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 22 maggio 2008, con conseguente inapplicabilità ratione temporisdell’art. 74 d.-l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133, che aveva introdotto precisi limiti all’aumento delle dotazioni organiche delle amministrazioni pubbliche, facendo tuttavia espressamente salve le procedure concorsuali avviate alla data di entrata in vigore del decreto.

Il T.a.r., ai sensi dell’art. 34, lett. e), cod. proc. amm., disponeva il ripristino dell’«ordine giuridico violato», assegnando all’Amministrazione resistente termine di trenta giorni per provvedere e nominando, in difetto, un commissario ad acta per provvedere in sua sostituzione.

2. Avverso tale sentenza interponevano appello le Amministrazioni soccombenti (con ricorso rubricato subr.g. n. 305 del 2013), censurando sia l’erronea ricostruzione della disciplina in materia di formazione delle graduatorie in presenza di riservatari che, al contempo, siano risultati vincitori per merito, sia l’erronea affermazione dell’inapplicabilità, alla fattispecie concorsuale in esame, della disciplina limitativa del reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni di cui al citato art. 74 d.-l. n. 112 del 2008, attesa la pubblicazione del bando definitivo in data 20 gennaio 2009, e dunque sotto la vigenza della nuova disciplina.

Le Amministrazioni appellanti censuravano, inoltre, l’erronea omessa declaratoria d’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato proposto dai concorrenti **i, per tardività e carenza d’interesse.

Le stesse chiedevano dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione degli avversari ricorsi di primo grado, proposti rispettivamente in via principale e in via incidentale condizionata.

3. Avverso la stessa sentenza interponeva separato appello l’originaria ricorrente principale * (con ricorso rubricato sub r.g. n. 353 del 2013), impugnando la statuizione di accoglimento del ricorso incidentale sotto i profili dell’erronea mancata dichiarazione di inammissibilità di detto ricorso, per tardività, e dell’erronea esclusione dell’applicabilità dell’art. 74 d.-l. n. 112 del 2008 alla fattispecie in esame, ed assumendo che il proprio diritto ad essere inclusa tra i vincitori del concorso sarebbe rimasto «totalmente vanificato dall’accoglimento del ricorso incidentale inammissibile e infondato». La stessa chiedeva dunque, in parziale riforma del’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario ricorso incidentale di primo grado.

4. In entrambi i giudizi d’appello come sopra incardinati intervenivano le signore ***, nella loro qualità di vincitrici di concorsi per dirigenti del Ministero dello sviluppo economico in esito al altre, precedenti, procedure concorsuali, proponendo opposizione di terzo ex artt. 108, comma 1, e 109, comma 2, cod. proc. amm., basata sull’assunto che «la nomina (in attuazione dell’impugnata sentenza; n.d.e.) di ulteriori 3 dirigenti all’interno dell’ex ICE, dove già sono stati assunti i 6 originari vincitori, ed assorbiti dal MISE, andrà ad incidere irrimediabilmente sulla posizione delle opponenti», in particolare «sulla possibilità (…) di ottenere, dopo tanti anni, il bene della vita anelato» (v. così, testualmente, l’atto di intervento/opposizione).

Le intervenienti/opponenti censuravano l’erroneo mancato rilievo dell’inammissibilità e dell’improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata notificazione a tutti i controinteressati necessari, l’erronea applicazione dei principi giurisprudenziali in materia di formazione delle graduatorie in presenza di riservatari, l’erronea mancata declaratoria d’inammissibilità del ricorso incidentale per tardività e l’erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 74 d.-l. n. 112 del 2008, chiedendo, previa riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione, in rito e nel merito, degli avversari ricorsi di primo grado.

5. Nell’ambito del giudizio incardinato sub r.g. n. 353 del 2013, si costituivano in giudizio gli originari ricorrenti incidentali **, proponendo appello incidentale avverso la statuizione di accoglimento del ricorso principale, per erronea applicazione dei principi in materia di formazione delle graduatorie in presenza di riservatari vincitori per merito. Gli stessi chiedevano la riunione dei due giudizi d’appello e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione del ricorso principale di primo grado.

6. All’udienza pubblica del 26 novembre 2013 le due cause venivano trattenute in decisione.

7. Premesso che i due ricorsi in appello, proposti avverso la medesima sentenza, a norma dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm. devono essere riuniti e trattati congiuntamente, si osserva che l’appello principale proposto dalle Amministrazioni indicate in epigrafe è fondato.

7.1. Merita accoglimento il primo motivo d’appello, con cui è censurata l’erronea ricostruzione della disciplina in materia di formazione delle graduatorie in presenza di riservatari che, al contempo, siano risultati vincitori per merito.

Occorre, al riguardo, premettere che l’art. 1 del bando, ai sensi dell’art. 22, comma 2, d.P.R. 24 settembre 2004, n. 272 (Regolamento di disciplina in materia di accesso alla qualifica di dirigente, ai sensi dell'articolo 28, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), ha riservato il 30% dei posti banditi al personale di ruolo dell’ICE, che da almeno quindici anni avesse ricoperto una qualifica apicale, comunque denominata, della carriera direttiva (direttori di divisione/ispettori generali, C5 e C4).

L’Amministrazione, con l’impugnato provvedimento di cui sopra sub § 1.(i), in aderenza al parere del Dipartimento della funzione pubblica del 14 febbraio 2011, secondo cui il candidato riservista, al contempo vincitore per merito, doveva essere computato nella quota di riserva, ha rettificato la prima graduatoria, con la conseguenza che l’originaria ricorrente *, idonea e riservataria, per effetto dell’inclusione di due concorrenti in detta quota di riserva, era retrocessa dal 6° al 13° posto della graduatoria, mentre l’originario controinteressato* era stato inserito al 6° posto.

Reputa il Collegio che – contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r. – sia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il candidato riservatario, vincitore per merito, debba essere computato nel totale dei soggetti rientranti nella quota di riserva (v., ex plurimis, C.G.A. Reg. Sic. 24 febbraio 2010, n. 116), in quanto:

- l’articolo 97, comma 3, Cost. stabilisce il principio generale, per cui ai pubblici uffici si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge;

- la legge, cui rinvia la Costituzione, si pone come eccezione ad un principio base, e come tale essa deve essere interpretata in maniera restrittiva, il che non significa soltanto che non si può ricorrere all’analogia e si deve rifuggire da applicazioni estensive, ma anche che nella attività ermeneutica deve essere privilegiata l’interpretazione che risponda al principio-base piuttosto che all’eccezione;

- la Corte Costituzionale ha fatto applicazione di questi principi, laddove ha ritenuto che una percentuale eccessiva di riserve interne nei pubblici concorsi violi l’art. 97, poiché il pubblico concorso, in quanto metodo che offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, è un meccanismo strumentale rispetto al canone di efficienza dell’amministrazione, il quale può dirsi pienamente rispettato, qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi; forme, che possono considerarsi ragionevoli solo in presenza di particolari situazioni, che possano giustificarle per una migliore garanzia del buon andamento dell’amministrazione (v., ex plurimis, Corte Cost. sent. 24 luglio 2003, n. 274; Corte Cost. sent. 23 luglio 2002, n. 373, e gli altri precedenti ivi richiamati);

- ogniqualvolta un candidato riservatario si sia collocato tra i vincitori per merito, egli avrà, al contempo, soddisfatto i due interessi in gioco, quello costituzionale alla selezione dei migliori, e quello della legge alla presenza, nell’Amministrazione, di un soggetto dotato di quelle determinate caratteristiche che inducono la riserva;

- in tal modo, la legge di eccezione è soddisfatta, poiché lo scopo è stato raggiunto e tale scopo, come si è premesso, deve essere indagato con criteri ermeneutici ristretti e non ampliativi, con conseguente necessità di includere il riservatario vincitore per merito nella quota di riserva.

Per le esposte ragioni, s’impone l’accoglimento del motivo d’appello in esame e, di conseguenza, in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso principale di primo grado proposto dalla concorrente Silvana Stella, incentrato sull’erronea applicazione dei principi in materia di imputazione dei riservatari vincitori per merito nella quota di riserva (mentre non risulta riproposta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., la censura di violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990).

7.2. Il rigetto del ricorso principale, sotto il profilo processuale, determina l’improcedibilità del ricorso incidentale condizionato di primo grado, proposto dai concorrenti ii, essendo tale mezzo stato proposto espressamente in forma condizionata, ossia in via subordinata all’ipotesi di accoglimento del ricorso principale (v. pp. 17 ss. della memoria di costituzione con ricorso incidentale del 10 luglio 2012), con conseguente travolgimento, già per tale motivo, della correlativa statuizione di accoglimento contenuta nell’impugnata sentenza, ed improcedibilità dell’appello principale proposto dall’originaria ricorrente principale avverso tale statuizione.

Ad ogni modo – e prescindendo dall’esame dei motivi d’appello o di opposizione, con cui è censurata l’erronea mancata declaratoria d’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato di primo grado, per tardività e carenza d’interesse – è fondato nel merito anche il motivo d’appello dedotto dalle Amministrazioni odierne appellanti principali avverso predetta statuizione di accoglimento.

Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., la questione concernente l’applicabilità, o meno, alla fattispecie sub iudice dell’art. 74 d.-l. 25 giungo 2008, n. 112 – che prevede la riorganizzazione degli assetti organizzativi esistenti delle amministrazioni pubbliche tramite riduzione degli uffici dirigenziali generali (del 20%) e non generali (del 15%) e la riduzione delle dotazioni organiche in misura corrispondente –, deve essere risolta in senso affermativo, poiché il citato decreto-legge, nella sua formulazione originaria, è entrato in vigore il 25 giugno 2008 (ossia, il giorno stesso della pubblicazione; v. art. 85 d.-l. cit.), per cui, in applicazione della disciplina transitoria contenuta nell’art. 74, comma 5, che fa «salve le procedure concorsuali e di mobilità avviate alla data di entrata in vigore del presente decreto», il concorso in esame, indetto con bando definitivo pubblicato il 20 gennaio 2009, sulla base della deliberazione del consiglio di amministrazione dell’ICE n. 197/2008 del 26 giugno 2008 (poi modificata con la rideterminazione da nove a sei dei posti messi a concorso), deve ritenersi «avviata» dopo l’entrata in vigore della citata normativa, mentre irrilevante, ai fini de quibus, appare la data del d.P.C.M dell’11 marzo 2008 (pubblicato il 22 maggio 2008), trattandosi di un atto a contenuto generale, con cui le Amministrazioni contemplate nella tabella ivi allegata sono state autorizzate di «avviare, nel triennio 2008-2010, procedure di reclutamento per complessivi 3.575 posti come suddivise tra le amministrazioni di cui in tabella», e non già dell’atto iniziale di avvio della concreta procedura concorsuale di cui è controversia.

7.3. All’accoglimento dell’appello principale delle Amministrazioni (ricorso n. 305 del 2013) consegue, in riforma dell’appellata sentenza, la reiezione dei ricorsi di primo grado (sia di quello principale, sia di quello incidentale condizionato). Restano assorbiti sia l’appello principale proposto dall’originaria ricorrente (ricorso n. 353 del 2013), sia l’appello incidentale proposto dai concorrenti Ciraolo e Lucarelli, sia le opposizioni di terzo proposte nell’ambito del presente giudizio d’appello.

8. Attese le alterne vicende connotanti la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, tra di loro riuniti (ricorsi n. 305 del 2013 e n. 353 del 2013), accoglie l’appello n. 305 del 2013 e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge i ricorsi (principale e incidentale) proposti in primo grado nel giudizio n. 3527 del 2012; dichiara assorbiti il ricorso in appello n. 353 del 2013, l’appello incidentale e le opposizioni di terzo; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2013, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Carella, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)