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Friday 26 January 2024 22:15:56

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedure di affidamento di contratti pubblici: la decorrenza del termine per impugnare degli atti di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 26.1.2024

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza depositata in data 26 gennaio 2024 ha affermato che “Del tema della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di gara e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, di cui all'art. 120 comma 5 c.p.a., si è occupata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono altresì idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

8.4.1. Dal complesso dei riportati principi si desume, nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, un’articolata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipende dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’ “accesso informale” con una “richiesta scritta”, nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016.

8.4.2. Come visto, tale decorrenza, nel solco delle coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria, è così modulata:

- dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50/2016;

- dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;

- dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate dagli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

8.4.3. Ne segue, perciò, per quanto di interesse nella presente fattispecie, che nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l'istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale”: e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell'operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728);

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell'ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine).

8.5. Orbene alla luce delle sopra delineate coordinate ermeneutiche declinate dal citato arresto dell’Adunanza Plenaria al quale si è in seguito conformata la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 2 marzo 2021 n.1783; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736; V, 15 marzo 2023, n. 2728; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470; V, 10696/2022), il Collegio ritiene che il ricorso, notificato in data 29 settembre 2023, è irricevibile in quanto tardivo, sia considerando come data utile la pubblicazione dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti sul profilo del committente (avvenuta il 24 luglio 2023) sia considerando la comunicazione dell’aggiudicazione indirizzata alla ricorrente (avvenuta il successivo 3 agosto).

8.6. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 29, 41 e 120 comma 5 c.p.a., il termine per la proposizione dell'azione di annullamento avverso gli atti di una procedura indetta per l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture è di 30 giorni decorrente, per l'aggiudicazione, dalla comunicazione di cui all'art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 o dalla pubblicazione degli atti ai sensi dell'art. 29 comma 1 D.lgs. n. 50/2016.

Quest’ultima norma dispone che “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, (…) devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Ai fini della decorrenza del termine impugnatorio, rilevano, quindi, le regole (contenute nel citato art. 29, comma 1) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, sul profilo del committente.

8.6.1. Come rilevato, la giurisprudenza, a partire dalla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all'istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso, al pari dell’odierna fattispecie, conseguano alla conoscenza dei documenti (in questo caso il contratto di avvalimento con la Edil Soffitti) che completano l'offerta dell'aggiudicatario: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l'obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”). Per approfondire scarica il testo integrale della sentenza.

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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