Monday 20 January 2020 08:37:00
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.1.2020
L’autorità competente al rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico – ricreative è, nel caso di specie, il Comune.
L’art. 42 (Funzioni dei Comuni) d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 (Intervento sostitutivo del Governo per la ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma dell'articolo 4, comma 5, della L. 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni.) dispone infatti l’esercizio da parte dei Comuni delle funzioni previste dall’art. 105, comma 2, lett. f) ed l) d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, tra le quali, in particolare, è previsto il “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (cfr. anche, per la Regione Campania, la l. reg. 28 marzo 2002, n. 3 attributiva di funzioni programmatorie ed amministrative alla Regione in materia di reti, impianti e servizi marittimi, ivi compresi i porti di rilievo regionale ed interregionale, nonché la D.G.R. 19 giugno 2009 n. 1047 di approvazione dell’elenco ricognitivo dei “Porti di rilevanza regionale ed interregionale” e la D.G.R. 19 marzo 2010, n. 299).
Il Comune è tenuto dunque ad avviare una procedura di selezione pubblica, ispirata ai principi di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, diretta ad individuare la proposta di gestione dell’area demaniale marittima maggiormente corrispondente allo specifico interesse pubblico che, per le caratteristiche particolari dell’area concedibile, sia utilmente perseguibile (il rilascio della concessione demaniale marittima per finalità turistico – ricreative avviene sulla base della procedura descritta, sia in maniera sintetica, dagli artt. 36 (Concessioni di beni demaniali) e 37 (Concorso di più domande di concessione) del Codice della navigazione e del già citato art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione; si tratta, in ogni caso, di una procedura di carattere comparativo (Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874, nonché in giurisprudenza: Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2622; VI, 12 febbraio 2018, n. 873; VI, 31 gennaio 2017, n. 394; Adunanza plenaria 25 febbraio 2013, n. 5; V, 23 novembre 2016, n. 4911; VI, 7 marzo 2016, n. 889; VI, 21 maggio 2009, n. 3145; VI, 23 luglio 2008, n. 3642). La ragione è nella natura di risorsa naturale scarsa (secondo la dizione utilizzata dall’art. 12 della direttiva Bolkestein) ed economicamente sfruttabile per attività imprenditoriali del bene demaniale, in quanto tale, possibile occasione di guadagno per gli operatori del mercato come chiarito dalla citata sentenza del Cons. Stato n. 394 del 2017).
Che l’azione amministrativa debba essere preservata da possibili conflitti di interessi con i destinatari della stessa discende dal principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost) ed è desumibile, nella legislazione, dall’art. 6 – bis l. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i parerei, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.
Rispondono all’esigenza di tutela della par condicio tra tutti i partecipanti le disposizioni legislative che, nelle diverse procedure selettive pubbliche, prevedono misure di prevenzione e contrato del conflitto di interessi tra autorità pubblica e concorrenti nella selezione (così, ad es., l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella materia dei contratti pubblici).
Per giurisprudenza consolidata le situazione di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, tra il soggetto e le funzioni che gli sono attribuite (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; 2016, n. 1961; V, 19 settembre 2006, n. 5444).
Deve ritenersi che anche nella procedura comparativa espletata dai Comuni per il rilascio di una concessione demaniale marittima è necessario adottare tutte le misure di prevenzione di possibili situazioni di conflitto di interessi e, qualora le stesse dovessero concretamente realizzarsi, anche solo in maniera potenziale, interventi finalizzati al loro superamento.
Nella procedura oggetto del presente giudizio, in seguito alla presentazione dell’istanza del Sindaco di Agropoli per l’assegnazione al medesimo Comune della concessione demaniale marittima in contesa, si è effettivamente determinata una situazione tipica di conflitto di interessi (ancorché allo stato non immediatamente rilevabile per la mancanza di un provvedimento di assegnazione dell’area).
Infatti il responsabile del Servizio lavori pubblici, demanio e porto, chiamato ad adottare il provvedimento di rilascio della concessione, è dipendente del medesimo Comune che, a mezzo del proprio Sindaco, si propone quale concorrente per l’assegnazione della concessione stessa.
Ricorre, in sostanza, piena identità tra autorità amministrativa che gestisce la procedura e uno dei partecipanti alla procedura stessa.
Spetta evidentemente all’ente evitare l’adozione di un provvedimento viziato dal delineato conflitto di interessi, fermo restando del resto che l’intento, qualora sia stato legittimamente maturato e manifestato, del Comune di voler gestire un’area demaniale in via diretta e non mediante affidamento a privato, è logicamente incompatibile con l’avvio della procedura selettiva di cui occupa. (…) per Continuare la lettura scarica le sentenza per esteso.
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