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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale del 2008, proposto da:

Lauricella Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Saverio Rocco Cetraro e Giuseppe Marino, con domicilio eletto presso Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale (Asp) di Cosenza, n.c.; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO SEZIONE II n. 00219/2007

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Sanino su delega di Cetraro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorrente, impiegato di settima qualifica funzionale presso la Asl n.1 di Paola aveva chiesto al Tar Calabria, sede di Catanzaro, il riconoscimento del suo diritto all’inquadramento nel nono o decimo livello retributivo con la qualifica di procuratore legale ed in seguito di avvocato, in base alle mansioni superiori svolte a partire dal 14 gennaio 1994 affermando che l’incarico di legale dell’ente gli era stato attribuito con ordini di servizio e specifiche deliberazioni per cui ricorrevano tutti i presupposti per dare attuazione al richiesto inquadramento.

Chiedeva altresì il pagamento delle differenze retributive maturate dal gennaio 1994 in applicazione dell’art. 29 del d.P.R. n.761 del 1979 il quale vieta l’utilizzo del personale a mansioni superiori per un periodo superiore a sessanta giorni trascorsi i quali al dipendente spettano le differenze retributive.

Il Tar respingeva, sia la richiesta di inquadramento nella superiore qualifica, sia la richiesta di differenze retributive in ordine alle quali richiamava l’art. 55 del d.P.R. 384 del 1990 che prevede che possano essere retribuite mansioni di una qualifica immediatamente superiore a quella rivestita mentre il ricorrente pretendeva retribuzioni per due qualifiche superiori in contrasto con la giurisprudenza che esclude il riconoscimento di mansioni superiori per saltum.

2. Nell’atto di appello il ricorrente deduce che poiché è indubbio che le mansioni superiori siano state attribuite su formale incarico del rappresentante legale dell’ente, trattandosi di mansioni di procuratorie legale e avvocato, andavano comunque riconosciuti dei compensi integrativi in quanto la fonte normativa era da rinvenirsi negli artt. 3 e 57 della legge professionale che essendo di rango superiore alle norme contenute negli accordi collettivi non poteva considerarsi derogata da più restrittive disposizioni contrattuali.

Quanto alla affermazione del Tar, che il ricorrente aveva chiesto la retribuzione di mansioni per saltum di vari livelli superiori a quello di attribuzione, l’appellante sottolinea di essere stato inquadrato nella posizione D che è immediatamente inferiore a quella di dirigente e che la figura di procuratore e di avvocato è collocata nella posizione di dirigente, dunque in una qualifica immediatamente inferiore alla posizione D in cui era inquadrato il ricorrente.

Le amministrazioni intimate non si sono costituite.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la definitiva decisione.

3. L’appello non merita accoglimento.

Va premesso che l’appellante non ha censurato la parte della sentenza che ha respinto l’inquadramento nel livello superiore che quindi è passata in giudicato concentrando le proprie doglianze sul rigetto delle pretese di carattere economico, per la mancata retribuzione delle mansioni superiori di fatto espletate dal 14/01/1994 al 30/06/1998.

Al riguardo osserva il Collegio che la possibilità di conferire al dipendente, in via temporanea, mansioni superiori con conseguente spettanza del relativo trattamento economico è stata disciplinata in termini generali solo con l’art. 57, d.lgs. n. 29/1993, previsione la cui entrata in vigore è stata differita fino al 1° gennaio 1999, e, in prosieguo, con l’art. 56, d.lgs. n. 29/1993, introdotto dall’art. 25, d.lgs. n. 80/1998, il cui ultimo comma è stato modificato dall’art. 15, d.lgs. n. 387/1998 mentre in precedenza, la regola generale recata dall’ordinamento del pubblico impiego era quella del divieto di adibire il dipendente a mansioni superiori.

In deroga a tale regola generale, per il personale appartenente al comparto sanità l’art. 29, d.P.R. n. 761/1979, aveva già previsto che in caso di esigenze di servizio il dipendente potesse eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori ma che tuttavia l'assegnazione temporanea, che non poteva comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dava diritto a variazioni del trattamento economico.

La giurisprudenza ne ha tratto la duplice conclusione che, ai sensi di tale disposizione qualora l'assegnazione alle medesime mansioni si protragga oltre il termine di sessanta giorni nell'anno solare, spetta al prestatore di lavoro il trattamento economico corrispondente all'attività concretamente svolta, né rilevano quindi i motivi e le circostanze che hanno determinato l'espletamento delle mansioni superiori (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1995 n. 328). In ogni caso l'esistenza in organico di un posto vacante e disponibile è il presupposto indispensabile perché l'esercizio delle funzioni superiori da parte del dipendente U.S.L., dia diritto (dopo 60 giorni) al corrispondente trattamento economico (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 1994 n. 267).

Peraltro, la più recente giurisprudenza ha affermato che anche in base all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979 non è possibile configurare l’esercizio di mansioni superiori retribuibili qualora sia inesistente una determinazione formale, sia pure illegittimamente assunta, con la quale il funzionario sia stato incaricato a ricoprire quel determinato posto e qualora l’interessato non abbia ricoperto un posto vacante di livello superiore (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2150; sez. V, 14 gennaio 2009 n. 100; sez. V, 17 settembre 2008 n. 4431; sez. V, 8 maggio 2007 n. 2130; sez. V, 28 gennaio 1998 n. 112).

E’ stato inoltre sottolineato che il riconoscimento del diritto dei dipendenti delle unità sanitarie locali alle differenze retributive, in seguito allo svolgimento di mansioni superiori, sussiste solo ove queste ultime appartengano a qualifica funzionale immediatamente più elevata di quella dagli stessi rivestita, e non anche in caso di svolgimento per saltum di mansioni superiori, atteso che il diritto del pubblico dipendente ad una equa retribuzione va contemperato con altri principi costituzionali ed in specie con quello del buon andamento dei pubblici uffici, sancito dall'art. 97 Cost. (ex plurimis Cons. Stato sez. III 29 marzo 2012 n. 1872).

4. Nel caso in esame l’istante non ha indicato, né nel ricorso introduttivo, né in sede di appello, la previsione in pianta organica di un posto esistente in organico che, in assenza del suo titolare abbia ricoperto, essendosi limitato a depositare la delibera che prevedeva la istituzione dell’ufficio legale, ma non l’organigramma debitamente approvato dagli organi istituzionali dell’ente, degli avvocati e procuratori assegnati, mentre la provvisorietà in cui l’ufficio legale operava sotto il profilo del personale assegnato e della pianta organica, era evincibile dalla delibera n.2462 del 29.12.1995, esistente in atti, che rinviava al futuro la formazione della dotazione organica con i posti di avvocato e procuratore.

In sostanza il ricorrente, che rivestiva il settimo livello, non ha dimostrato in relazione a quale posto in pianta organica abbia in concreto espletato tali superiori mansioni che assume riferibili al nono o decimo livello retributivo.

D’altro canto, come osservato dal Tar e ribadito nei precedenti punti, è principio ormai da tempo consolidato che le pretese di carattere retributivo del personale in servizio nelle Usl per superiori mansioni svolte possono essere riferite solo ad una qualifica o livello immediatamente superiore, mentre nel caso del ricorrente la pretesa era riferita per saltum a ben due livelli superiori, il nono o il decimo, come si evince univocamente nelle conclusioni rassegnate nel ricorso introduttivo.

Le argomentazioni formulate in appello in ordine alla appartenenza alla posizione D, immediatamente inferiore a quella dirigenziale, appaiono nuove rispetto al ricorso introduttivo, non suffragate da precisi elementi documentali e comunque inconferenti, essendo irrilevante, ai fini della pretesa alla retribuzione ad un livello economico superiore, l’area di appartenenza (nel caso direttiva rispetto a quella dirigenziale), dovendosi avere riguardo a tali fini esclusivamente al concreto livello di inquadramento che in tutti gli scritti difensivi in primo grado viene indicato come settimo.

5. In conclusione l’appello va rigettato.

6. Spese ed onorari del grado, considerata anche la mancata costituzione delle amministrazioni intimate, possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)