Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 23/05/2017

N. 02411/2017REG.PROV.COLL.

N. 01299/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1.299 del 2017, proposto da: 
So.Me.D. S.p.a. (Società Meridionale Distributori), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Donati, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio De Cavalieri, n. 11; 

contro

Azienda U.L.S.S. n. 1 Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni De Vergottini e Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per il Veneto – Venezia, Sezione Terza n. 1.411/2016, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento, in parte qua, del bando di gara di cui alla delibera del 20.10.2016, con cui l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ha indetto una procedura aperta per l'affidamento in concessione della gestione del bar-edicola all'interno del presidio ospedaliero San Martino di Belluno e del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti, nella sola parte relativa al lotto n. 2, ovvero alla gara per la gestione dei distributori automatici di bevande e alimenti, nonché del relativo disciplinare e capitolato tecnico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 1 Belluno;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Consigliere Oswald Leitner e udito, per l’appellante, l’avvocato Valeria Morra, su delega dell’avvocato Giovanni De Vergottini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha dichiarato irricevibile, per difetto di legittimazione a ricorrere, stante la mancata partecipazione alla gara della parte interessata, il ricorso promosso dalla So.Me.D. S.p.a. (Società Meridionale Distributori) avverso il bando di gara di cui alla delibera del 27 ottobre 2016, con cui l’Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ha indetto una procedura aperta, tra l’altro, per l’affidamento in concessione della gestione del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti da fornire all’interno delle strutture dell’U.L.S.S. n. 1 e dell’U.L.S.S. n. 2 (lotto n. 2 del bando), e il relativo disciplinare e capitolato tecnico, impugnazione con la quale era stato dedotto che la lex specialis non permetteva ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole per l’aggiudicazione della concessione del lotto n. 2, in quanto non forniva chiare indicazioni in ordine al fatturato potenzialmente ricavabile dalla gestione del servizio, avendo erroneamente la stazione appaltante fatto coincidere il valore della concessione con il valore del canone posto a base d’asta, anziché tenendo conto del fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio medesimo.

Avverso tale sentenza ha interposto appello la So.Me.D. S.p.a., che ha lamentato l’erroneità della statuizione di irricevibilità del primo giudice, insistendo nell’accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Si è costituita l’Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno, rilevando che, nelle more, lo stesso Tribunale amministrativo regionale aveva accolto il ricorso proposto da altro operatore economico avverso la medesima procedura di gara, annullando “gli atti di gara pubblicati dall’Amministrazione”, per cui era intervenuta la sopravvenuta la carenza d’interesse dell’appellante al ricorso in primo grado.

Con la memoria di replica depositata in data 21 aprile 2017 l’appellante ha rilevato che l’annullamento degli atti impugnati priva l’appellante di interesse ad insistere per l’annullamento degli atti medesimi, ma non per il riconoscimento del diritto al rimborso del contributo unificato corrisposto e per la condanna al pagamento delle spese di lite.

Ebbene, in base a quanto riferito dalla parte appellata, il Collegio non può che dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del giudizio di appello e del ricorso in primo grado. Previo annullamento della sentenza impugnata, occorre quindi dichiarare il sopraggiunto difetto di interesse alla definizione nel merito della causa di primo grado.

Peraltro, la declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse non preclude una delibazione sommaria sulla fondatezza o meno, in rito e nel merito, della pretesa azionata dalla parte ricorrente - appellante, al limitato fine della pronuncia sulle spese, secondo il criterio della cosiddetta “soccombenza virtuale”.

A questo limitato fine va rilevato:

- in rito, che, nel caso di specie, non può negarsi l’originaria sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla So.Me.D. S.p.a., dato che, com’è stato ricordato (Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4.343), “l’adeguata ponderazione, in quanto espressione del principio di serietà dell’offerta, costituisce quindi uno degli strumenti posti a tutela dell’esigenza pubblicistica dell’individuazione del “giusto contraente” (Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004 n. 6.367); così che “nel momento in cui la lex specialis della gara presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa un’esatta ponderazione dell’offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera delle possibili candidate, venendo a costituire, quindi, oggetto di legittima impugnativa da parte delle stesse” (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2001 n. 4.679), e ciò anche in mancanza di partecipazione alla gara, poiché “la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole escludenti), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione. In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione” (Cons. Sato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4);

- nel merito, che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro - quello del canone di concessione - non rispondente alla previsione normativa recata dall'art. 167 del D.L.vo n. 50/2016, rubricato “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”, che ha recepito la direttiva 2014/23/UE e il quale stabilisce al comma 1 che “il valore di una concessione, ai fini di cui all'articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”, aggiungendo, al comma 2, che “il valore stimato è calcolato al momento dell'invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione” e, al comma 4, che “il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione …“. 

Dalle considerazioni che precedono consegue la soccombenza virtuale dell’Amministrazione appellata.

Conclusivamente, a quanto sinora esposto consegue:

1) la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del giudizio di appello e, previo annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, la declaratoria del sopraggiunto difetto di interesse alla decisione della causa nel merito in primo grado;

2) quanto al regolamento delle spese di lite, tenuto conto del criterio della soccombenza virtuale nei termini testé esposti, la condanna della parte appellata alla rifusione, in favore della controparte, delle spese del doppio grado di giudizio, nella misura liquidata in dispositivo, nonché al rimborso integrale dei contributi unificati versati in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sull'appello, dichiara cessato l’interesse al ricorso di primo grado nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione e, previo annullamento senza rinvio della sentenza appellata, dichiara improcedibile detto ricorso ed il ricorso in appello.

Condanna l’Azienda U.L.S.S. n. 1 Belluno, attesa la sua soccombenza virtuale, a rifondere alla So.Me.D. S.p.a. le spese del doppio grado di giudizio, qui liquidate in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre rimborso spese forfettarie ex DM 55/2014 e accessori di legge, e con il rimborso integrale dei contributi unificati versati in primo e in secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Oswald Leitner, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO