Wednesday 17 May 2017 21:05:35

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Procedimento amministrativo: le due diverse fattispecie previste dal l'art. 21 octies della legge n. 241/90

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 12.5.2017 n. 2218

L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» e, nel secondo periodo, che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Questa disposizione distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto sembra presupporre l’appellante principale, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – ad un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto. «È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786). Nello stesso senso altre pronunce – Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257, Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta». L’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice.Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060). Per approfondire scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 12/05/2017

N. 02218/2017REG.PROV.COLL.

N. 08373/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8373 del 2016, proposto da: 
C.M.O. – Centro Medico Oplonti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; 

contro

Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. Napoli 3 Sud, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Rosa Anna Peluso, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29; 
Comune di Torre Annunziata (NA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso lo Studio Traisci-Titomanlio in Roma, via Nicolò Porpora, n. 12;

nei confronti di

Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, sez. I, n. 3526/2016, resa tra le parti, concernente la rideterminazione della capacità operativa massima per le prestazioni di medicina nucleare

 

 

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Napoli 3 Sud, del Comune di Torre Annunziata e della Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’appellante C.M.O. – Centro Medico Oplonti s.r.l. l’Avvocato Angelo Clarizia, per l’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. Napoli 3 Sud l’Avvocato Paolo Caruso su delega dell’Avvocato Rosa Anna Peluso, per la controinteressata Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a. l’Avvocato Gianluigi Pellegrino e per il Comune di Torre Annunziata (NA) l’Avvocato Maria Filosa su delega dell’Avvocato Orazio Abbamonte;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Il presente contenzioso ha la propria remota origine nel provvedimento di regressione tariffaria unica (c.d. RTU), di cui alla delibera n. 402 del 23 luglio 2013 dall’Azienda Sanitaria Locale Napoli – A.S.L. 3 Sud (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda o l’A.S.L.), adottato nei confronti di C.M.O. – Centro Medico Oplonti s.r.l. (di qui in avanti, per brevità, C.M.O.), odierna appellante, con il quale detta Azienda ha inizialmente riconosciuto, tra l’altro, le prestazioni effettuate da C.M.O. dal febbraio al dicembre 2009 con i macchinari acquistati ed installati, nel corso del 2008, per l’esecuzione di tali innovative indagini con il tomografo “PET”.

1.1. La controinteressata Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Casa di Cura), ritenendosi penalizzata da tale provvedimento nei confronti a C.M.O., lo ha impugnato avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, che con sentenza n. 2342 del 28 aprile 2014 ha respinto il suo ricorso.

1.2. Detta sentenza è stata impugnata dalla Casa di Cura avanti a questo Consiglio di Stato, con richiesta di sospensiva, sulla quale la Sezione si è pronunciata, con l’ordinanza n. 4336 del 25 settembre 2014, accogliendo la domanda cautelare sul rilievo che sussistessero ancora incertezze circa l’avvenuta verifica di implementazione della c.o.m. (capacità operativa massima) di C.M.O., anche alla luce di quanto era emerso nella discussione svoltasi in camera di consiglio, per essere ancora pendente il relativo procedimento.

1.3. Il contenzioso in appello è stato poi definito, come meglio si dirà oltre, con la sentenza n. 207 del 22 gennaio 2016 di questo Consiglio, che ha dichiarato improcedibile l’appello proprio per il sopraggiungere della delibera n. 46 del 12 febbraio 2015, impugnata nel presente giudizio con il ricorso originario avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli.

1.4. La Commissione per il calcolo delle capacità operative massime ha provveduto nel frattempo a riesaminare la posizione di C.M.O., anche su impulso della citata ordinanza cautelare di questo Consiglio, ed ha negato a C.M.O. la riconoscibilità delle prestazioni PET per il 2009, sostanzialmente affermando che per il riconoscimento della c.o.m. la società avrebbe dovuto essere già stata autorizzata dal Comune all’utilizzo del tomografo al 31 dicembre dell’anno precedente (2008) e, quindi, che non fosse sufficiente, ai fini dell’implementazione, la presentazione dell’istanza da parte di C.M.O. entro il 31 dicembre 2008, oltre al possesso dei requisiti necessari per attivare le relative prestazioni.

1.5. Il Commissario straordinario dell’Azienda, con delibera n. 46 del 12 febbraio 2015, ha comunicato a C.M.O. la nuova contabilizzazione della c.m.o. per l’anno 2009, riducendo gli importi che la stessa Azienda, peraltro, aveva già erogato a Detto Factor s.p.a., quale cessionaria dei crediti di C.M.O.

2. Tale delibera è stata impugnata avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, da C.M.O, la quale ha dedotto la violazione della d.G.R.C. n. 491 del 2006, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.

2.1. Si sono costituite per resistere al ricorso l’Azienda e la controinteressata Casa di Cura che, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che C.M.O. non avesse presentato nemmeno l’istanza di implementazione della c.o.m. il 30 dicembre 2008, contrariamente a quanto aveva affermato la stessa C.M.O. nel ricorso introduttivo del giudizio.

2.2. Nel corso del giudizio l’Azienda ha dapprima emesso la delibera n. 462 del 4 agosto 2015, impugnata da C.M.O. con primi motivi aggiunti, e infine la delibera n. 625 del 3 novembre 2015, impugnata sempre da C.M.O. con i secondi motivi aggiunti.

2.3. Infine il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 3526 dell’8 luglio 2016, ha in parte dichiarato inammissibili e in parte respinto i motivi di censura, articolati in primo grado da C.M.O., e ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dalla Casa di Cura.

2.4. Avverso detta sentenza ha proposto appello C.M.O., articolato in due distinti motivi che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado con il ricorso e i due motivi aggiunti.

2.5. Si sono costituiti l’Azienda e il Comune di Torre Annunziata per resistere alle domande formulate dall’appellante C.M.O., anche con riferimento all’azione risarcitoria riproposta con il secondo motivo dell’appello.

2.6. Si è costituita, altresì, l’appellata Casa di Cura, che il 19 dicembre 2016 ha altresì proposto appello incidentale.

2.7. Nella camera di consiglio del 20 dicembre 2016, fissata per l’esame della domanda sospensiva formulata dall’appellante principale C.M.O., il Collegio, ritenuto di dover decidere la causa con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata per la discussione all’udienza pubblica del 27 aprile 2017.

2.8. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello principale di C.M.O. è infondato e deve essere respinto.

4. La questione centrale del presente giudizio concerne la rimborsabilità delle prestazioni PET erogate da C.M.O. nel periodo dal febbraio al dicembre 2009 da parte dell’A.S.L., avendo il T.A.R. per la Campania affermato che per il riconoscimento della capacità operativa massima (c.d. c.o.m.) la società avrebbe dovuto ricevere l’autorizzazione dal Comune all’utilizzo del tomografo nell’anno precedente a quello in cui ha effettuato le prestazioni – 2009 – e, quindi, che non fosse sufficiente, per riconoscere l’implementazione, oltre alla presentazione dell’istanza da parte del Centro Medico Oplonti entro il 31 dicembre 2008, il solo possesso dei requisiti necessari per attivare le relative prestazioni a tale data.

5. Giova muovere dall’analisi del primo motivo dell’appello (pp. 8-22 del ricorso) che, per l’articolata densità di argomentazioni e, soprattutto, per un più ordinato esame delle censure, può essere suddiviso in tre fondamentali ordini di censure.

6. Con un primo ordine di censure (pp. 8- 12 del ricorso) C.M.O. contesta, anzitutto, la decisione del T.A.R. nella parte in cui, dopo aver preso atto della revoca della delibera n. 46 del 12 febbraio 2015, impugnata con il ricorso originario, da parte del Commissario Straordinario con la delibera n. 625 del 3 novembre 2015, impugnata con i secondi motivi aggiunti, ha ritenuto inammissibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse e, nel contempo, si è pronunciato sulla stessa in riferimento ai vizi della delibera n. 625 del 3 novembre 2015 per illegittimità derivata dai vizi della delibera n. 46 del 2015.

6.1. Con il deliberato di novembre, infatti, da un lato il Commissario avrebbe revocato espressamente il precedente deliberato sulla quantificazione della c.o.m. per l’anno 2009 riconosciuta al C.M.O nel febbraio 2015 con la delibera n. 46 e lo avrebbe rideterminato in riduzione, ma dall’altro nulla avrebbe affermato sul mancato riconoscimento della c.om. per l’utilizzo del tomografo per le prestazioni PET che non le delibere n. 46 del febbraio 2015 e n. 462 del 4 agosto 2015 era stato espressamente escluso.

6.2. Quindi, revocando in toto la precedente delibera senza esprimere alcun’altra statuizione in merito alle prestazioni PET, il Commissario straordinario avrebbe inteso lasciare operativa la delibera n. 462 del 4 agosto 2015, impugnata con i primi motivi aggiunti, sull’esplicito mancato riconoscimento delle prestazioni PET erogate nel 2009 dalla C.M.O.

6.3. Il T.A.R. per la Campania, conseguentemente, avrebbe dovuto valutare la legittimità sia della delibera n. 462 del 4 agosto 2015 che della delibera n. 625 del 3 novembre 2015, mentre ha ritenuto, con motivazione erronea ed illogica, che la delibera n. 625 del 3 novembre 2015 costituisca attuale ed esclusiva fonte regolativa del rapporto, «anche quale atto presupposto della deliberazione 462 del 4 agosto 2015, impugnata con i primi motivi aggiunti».

6.4. L’appellante contesta, anzitutto, che una delibera adottata nel novembre 2015 possa costituire atto presupposto di una delibera adottata tre mesi addietro, ma rileva la contraddittorietà della sentenza impugnata che, dopo avere ritenuto revocata la delibera n. 462 del 4 agosto 2015 e quindi improcedibili i motivi di ricorso proposti contro di essa, ha respinti i vizi di illegittimità derivata dalla delibera n. 462 del 4 agosto 2015, impugnata con i primi motivi aggiunti.

6.5. Il primo giudice, in altri termini, si sarebbe pronunciato su una delibera non solo revocata dall’Amministrazione, ma anche oggetto di un ricorso dichiarato improcedibile.

6.6. Tale censura, deduce C.M.O., non ha valenza formale, ma «sostanziale» (p. 10 del ricorso) in quanto il giudice di prime cure ha fondato il suo convincimento sull’esame di una delibera che – seppure di contenuto analogo – è tuttavia diversa da quella oggetto del contendere con conseguenti statuizioni errate, che non possono che condurre alla riforma della sentenza.

6.7. Infatti, a fronte delle censure della ricorrente dirette a sostenere che, con la delibera n. 462 del 4 agosto 2015, l’Azienda aveva proceduto ad un annullamento dei precedenti atti con i quali era stato riconosciuto al C.M.O. la c.o.m. per l’anno 2009 comprensiva delle prestazioni PET erogate, il T.A.R. ha affermato che la funzione esercitata con i provvedimenti oggetto di impugnativa non potrebbe essere qualificata come di autotutela decisoria in quanto sarebbero mancati a monte «atti, anche di natura implicita, regolativi della c.o.m. della CMO per l’anno 2009 fondanti una fattispecie di riesame di una funzione di primo grado» (p. 7 della sentenza impugnata).

6.8. Senonché, eccepisce l’appellante principale, il T.A.R. non avrebbe considerato che con la delibera n. 462 del 4 agosto 2015 il Commissario, per non riconoscere al C.M.O. le prestazioni PET per l’anno 2009, ha espressamente deliberato di «modificare e integrare in parte qua la Deliberazione n. 402/2013» con la quale, in riferimento alla c.o.m. per la branca di Medicina Nucleare e Diagnostica per Immagini, l’Azienda aveva preso atto dell’avvenuta erogazione delle prestazioni PET da parte di CMO a partire dal febbraio 2009, riconoscendo la legittimità di quanto già pagato, a tale titolo, a Detto Factor s.p.a.

6.9. Poiché la modifica operata nel 2015 della precedente determina consiste nel mancato riconoscimento di quanto in precedenza non solo deliberato, ma addirittura già pagato dall’Azienda alla società cessionaria dei crediti per i titoli di cui sopra, sarebbe evidente che la delibera n. 465 del 4 agosto 2015 altro non sia che un annullamento parziale e/o un riesame di atti precedenti e, quindi, l’espressione di una funzione di “secondo grado” e non di “primo grado”, come erroneamente ha affermato il T.A.R. per la Campania.

6.10. Anche volendo ritenere, comunque, che l’espressa modifica della precedente delibera n. 402 del 2013, operata con la delibera n. 465 del 4 agosto 2015, non costituisca sostanzialmente un annullamento della precedente nel punto in cui riconosceva a C.M.O. le prestazioni PET nel 2009, rimarrebbe il dato che il Commissario straordinario, con la delibera impugnata, ha annullato gli atti impliciti recanti il riconoscimento dei crediti vantati da CMO a tale titolo, diversamente da quanto ha ritenuto al riguardo il primo giudice.

6.11. La violazione dell’art. 21-nonies da parte dell’Azienda, sia in riferimento al superamento del termine massimo di diciotto mesi entro il quale esercitare il potere di autotutela sia in relazione alla mancata ponderazione dell’interesse pubblico con l’affidamento ingenerato nel privato, censura erroneamente non esaminata dal T.A.R. per non aver configurato il contenuto della delibera n. 462 del 2015 quale espressione del potere di autotutela, è stata riproposta dall’appellante a carico della stessa delibera n. 462 del 2015.

6.12. Il motivo, nei termini sin qui esposti e riassunti, non merita accoglimento.

6.13. Il T.A.R. per la Campania ha anzitutto osservato che la delibera n. 46 del 12 febbraio 2015 è stata espressamente revocata dalla delibera n. 625 del 3 novembre 2015, impugnata con i secondi motivi aggiunti, che – oltre a mantenere fermo l’effetto negatorio del riconoscimento della c.o.m. per le prestazioni di PET – ha operato una riduzione della c.o.m. oraria per la medicina nucleare, ed ha ritenuto che il nuovo provvedimento costituisca attuale ed esclusiva fonte regolativa del rapporto, anche quale atto presupposto della delibera n. 462 del 4 agosto 2015, impugnata con i primi motivi aggiunti, con cui è stata applicata la regressione tariffaria unica per il 2009, senza tenere conto delle prestazioni PET erogate dalla società ricorrente (p. 7 della sentenza impugnata).

6.14. La valutazione del primo giudice è corretta perché la delibera n. 625 del 3 novembre 2015 costituisce, in effetti, fonte attuale ed esclusiva del rapporto, anche con riguardo alla erogazione delle prestazioni PET nel 2009, in quanto essa non solo ha revocato, espressamente, la delibera n. 46 del 12 febbraio 2015, ma ha anche rilevato, nel recepire le osservazioni della Commissione contenute nell’allegato verbale del 22 ottobre 2015, che «alla luce degli atti in possesso della Commissione emerge che alla data del 31.12.2008 il C.M.O. srl era in possesso di autorizzazione esclusivamente per l’attività di medicina nucleare in vivo (scintigrafia) » (p. 3 del verbale del 22 ottobre 2015).

6.15. Nel far ciò, peraltro, la Commissione ha confermato quanto aveva già rilevato nel precedente verbale del 29 gennaio 2015.

6.16. L’appellante principale sostiene che il primo giudice che la delibera n. 625 del 3 novembre 2015 non avrebbe revocato la precedente delibera n. 462 del 4 agosto 2015, sulla quale il primo giudice si sarebbe dovuto dunque pronunciare esaminando i vizi dedotti contro tale delibera, che costituiva atto di annullamento parziale della delibera n. 402 del 2013 o, quantomeno, degli atti impliciti di riconoscimento del credito vantato da C.M.O.

6.17. La censura non merita condivisione perché, nonostante il silenzio della delibera n. 625 del 3 novembre 2015 sulla precedente delibera n. 462 del 4 agosto 2015, pare al Collegio evidente che la delibera n. 625 costituisca, come ha ritenuto il primo giudice, definitiva e ultima determinazione del rapporto da parte dell’Amministrazione straniera, con efficacia sostitutiva di qualsivoglia precedente determinazione, anche in essa non menzionata, ma con essa incompatibile, recando essa una ulteriore decurtazione delle prestazioni riconoscibili, soprattutto all’esito degli ulteriori approfondimenti istruttori condotti, nello sviluppo del complesso procedimento, dalla competente Commissione e definitivamente cristallizzati nel verbale del 22 ottobre 2015, allegato alla determina n. 625 del 3 novembre 2015 e costituente parte integrante di esso.

6.18. Ma anche se si volesse ritenere, per mera ipotesi, che la delibera n. 462 del 4 agosto 2015 abbia mantenuto una qualche efficacia, quanto alla regolazione del rapporto, in “concorso” con la delibera n. 625 del 3 novembre 2015 e che il primo giudice dovesse, quindi, pronunciarsi sulle censure proposte contro la delibera dell’agosto 2015 e anche se, più in generale, si accedesse alla tesi dell’appellante principale, secondo cui tutti gli atti impugnati con il ricorso originario e i due successivi motivi aggiunti, siano espressione di autotutela e, come tali, riconducibili al paradigma dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, siccome riformato dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1, della l. n. 124 del 7 agosto 2015, non per questo ne seguirebbe la fondatezza del ricorso in ordine alle censure sollevate con peculiare riferimento a tale parametro normativo.

6.19. Al riguardo si deve tenere presente quanto ha statuito questo Consiglio di Stato, con efficacia di giudicato tra le parti (e, quindi, anche nei confronti di C.M.O.), nella sentenza n. 207 del 22 gennaio 2016, la quale ha dichiarato improcedibile il ricorso della Casa di Cura, odierna appellata, proprio avverso la delibera n. 402 del 2013, per la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, proprio sulla scorta della delibera n. 46 del 2015.

6.20. In tale pronuncia questo Consiglio ha rilevato che «l’adozione di tale delibera, che risulta oggetto di impugnazione pendente dinanzi al TAR Campania, sede di Napoli, (R.G. 1789/2015), incide sull’interesse attuale alla decisione del ricorso in esame, essendo la verifica dell’avvenuta implementazione della capacità massima produttiva del Centro interessato condizione espressamente apposta dal Tavolo tecnico all’autorizzazione alla produzione in overselling di C.M.O. S.r.l. ed al riconoscimento del maggior fatturato a remunerazione per il 2009 (cfr. seduta del 25.10.2012 e verbale n. 38 del 31.10.2012) » e che «come è evidente, all’epoca in cui il Tavolo tecnico ha autorizzato lo sforamento del budget il Centro Medico Oplonti, pur avendo richiesto una riqualificazione della propria capacità operativa massima (in data 30.12.2008), non l’aveva però conseguita» (p. 8 della sentenza n. 207 del 22 gennaio 2016).

6.21. Altrettanto significativa, ai fini del presente giudizio, è la conclusione, raggiunta da detta pronuncia, che «sopravvenuta la determinazione del Commissario Straordinario n. 46/2015, essendo la questione circa la legittimità della nuova c.o.m. per il 2009 sub iudice, questo Collegio rileva la pregiudizialità di quel giudizio rispetto ad ogni ulteriore determinazione concernente la correttezza dell’esercizio del potere di regressione tariffaria, apparendo evidente, pur tuttavia, che la condizione apposta dal Tavolo tecnico non si era, a suo tempo, avverata e che il provvedimento impugnato (la deliberazione dell’Asl Napoli 3 Sud n. 402 del 23.7.2013) aveva come suo presupposto un atto non efficace».

6.22. Proprio sulla scorta di tali considerazioni, coperte dall’intangibilità del giudicato, risulta chiaro come, nel presente giudizio, non sia ravvisabile alcuna violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990 perché, come era ben noto a C.M.O., il riconoscimento dell’overselling – conseguente al notevole sforamento del budget – ad opera della delibera n. 402 del 2013, era stato espressamente subordinato all’incremento della c.o.m., il cui procedimento era, tuttavia, ben lungi dal dirsi concluso nel 2013, ma all’epoca ancora aperto, essendosi definito solo con la determinazione n. 46 del 2015 e le due successive, impugnate in primo grado nel presente giudizio.

6.23. E già l’ordinanza n. 4336 del 25 settembre 2014 questo Consiglio, accogliendo la domanda cautelare della Casa di Cura e sospendendo la delibera n. 402 del 2013 nel giudizio poi concluso con la sentenza n. 207 del 22 gennaio 2016, aveva rilevato, a suo tempo, come sussistessero ancora incertezze circa l’avvenuta verifica di implementazione della c.o.m. (capacità operativa massima) di C.M.O., anche alla luce di quanto era emerso nella discussione svoltasi in camera di consiglio, per essere ancora pendente il relativo procedimento.

6.24. Non a caso, infatti, la delibera n. 462 del 4 agosto 2015 – anche a ritenerne per ipotesi, come detto, la perdurante vigenza anche oltre la successiva delibera n. 625 del 3 novembre 2015 – aveva riconosciuto il solo sforamento del 10%, rispetto alla produzione dell’anno 2008, «visto che per l’anno 2009 al Centro C.M.O. per la branca di Medicina Nucleare non è stata riconosciuta la possibilità di effettuare PET e atteso che il verbale contenente le giustificazioni dell’overselling è stato ugualmente sospeso in attesa della sentenza conclusiva del giudizio innanzi al Consiglio di Stato».

6.25. Insomma i provvedimenti qui impugnati – e, in particolare, la delibera n. 462 del 2015, da valutarsi, come detto, superata in via definitiva dalla delibera n. 625 – non possono ritenersi, nella loro sostanza, espressione di autotutela – e, cioè, di un rinnovato esercizio del medesimo potere – né quanto alla determinazione della c.o.m. né quanto alla regressione unica tariffaria, in quanto essi costituiscono, invece e propriamente, gli atti conclusivi di una stessa sequenza procedimentale, avviata con la delibera n. 402 del 2013, mediante il provvisorio riconoscimento dell’oversellingespressamente sottoposto dal Tavolo tecnico alla condizione dell’avvenuta implementazione della c.o.m., e conclusisi con le determinazioni impugnate nel presente giudizio.

6.26. Ma, se anche essi si dovessero qualificare – come assume l’appellante – come atti di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, siccome riformato dalla l. n. 124 del 2015, non per questo si potrebbero ritenere violate le relative disposizioni quando era ben noto all’appellante che fin dal principio il provvisorio riconoscimento dell’overselling nell’originario provvedimento di regressione tariffaria era espressamente subordinato, sub condicione, all’implementazione della c.o.m., come questo Consiglio di Stato ha ben chiarito con efficacia di giudicato nella sentenza n. 207 del 2016, e che nessun legittimo affidamento C.M.O. poteva riporre né ora né allora – nemmeno cedendo pro soluto i relativi crediti a Detto Factor s.p.a., come si dirà in seguito – nel loro definitivo riconoscimento senza che prima detta condizione si avverasse, all’esito del procedimento al tempo ancora pendente e oggi concluso.

6.27. Nemmeno può porsi, quindi, alcuna questione inerente al rispetto del termine dei 18 mesi di cui alla novella della l. n. 124 del 2015 – peraltro, a ben vedere, non applicabile, se non in via irretroattiva, in quanto introdotto il 28 agosto 2015 successivamente all’atto – la determina del 2013 – in ipotesi oggetto di annullamento in autotutela – non essendosi la condizione alla quale era espressamente subordinato l’iniziale riconoscimento delle prestazioni PET – e, cioè, l’implementazione della c.o.m. – ancora verificatasi al tempo in cui fu emessa la delibera n. 402 del 2013 e il relativo procedimento ancora aperto e poi concluso con le determinazioni qui impugnate e, in particolare, con quella definitiva – e, si ripete, sostitutiva delle altre due precedentemente adottate nel 2015 – n. 625 del 3 novembre 2015.

6.28. Di qui, anche per le complesse ragioni sin qui vedute, l’infondatezza del motivo.

7. Con un secondo e – invero centrale – ordine di questioni (pp. 12-17 del ricorso), che per il loro analogo contenuto argomentativo possono essere unitariamente considerate, l’appellante principale lamenta l’errore nel quale sarebbe incorso il T.A.R. per la Campania nell’aver ritenuto che, per ottenere l’implementazione della c.o.m., C.M.O. avrebbe dovuto ottenere entro il 31 dicembre 2008 l’autorizzazione all’utilizzo del nuovo macchinario.

7.1. C.M.O. denuncia la violazione della d.G.R.C. n. 491 del 19 aprile 2006 che, per la implementazione della c.o.m., richiede solo che i Centri accreditati, «al 31 dicembre dell’anno precedente a quello per il quale si richiede la riclassificazione, siano in possesso della strumentazione e dei requisiti necessari per erogare le relative prestazioni» poiché, diversamente, avrebbe richiesto che le prestazioni, a quella data, dovessero essere già autorizzate dall’Amministrazione competente.

7.2. Sarebbe ovvio, ad avviso dell’appellante principale, che per essere concretamente erogate nell’anno successivo dette prestazioni debbano essere preventivamente autorizzate, ma ciò è fuori discussione, nel caso di specie, perché – ottenuta l’autorizzazione il 3 febbraio 2009 – C.M.O. ha richiesto la liquidazione delle prestazioni contabilizzate dal febbraio al dicembre 2009.

7.3. Il ragionamento del T.A.R. per la Campania, secondo il quale, per l’implementazione della c.o.m., alla data del 31 dicembre dell’anno precedente alla richiesta la struttura accreditata deve essere dotata di autorizzazione sanitaria per le nuove prestazioni, non troverebbe riscontro in alcun passo della d.G.R.C. Campania n. 491 del 2006, richiedendo quest’ultima solo il possesso dei requisiti per poter richiedere l’implemento per l’anno successivo e la concreta presentazione della domanda in tal senso.

7.4. Le supposizioni del primo giudice, insomma, non troverebbero alcun riscontro né nella normativa regionale applicabile all’implementazione della c.o.m. né, soprattutto, nella istanza di riesame proposta dalla Casa di Cura, controinteressata, la quale aveva solo lamentato che C.M.O. non avesse presentato le domande di aggiornamento e di implemento della c.o.m. entro il 31 dicembre 2008, senza fare alcun cenno alla mancanza di autorizzazione entro tale data.

7.6. Anche tale ordine di argomentazioni non merita condivisione.

7.7. La tesi dell’appellante va anzitutto respinta, in punto in fatto, perché sin dal verbale del 29 gennaio 2015 e, poi, in quello del 22 ottobre 2015, «alla luce degli atti in possesso della Commissione emerge che alla data del 31.12.2008 il C.M.O. srl era in possesso di autorizzazione esclusivamente per l’attività di medicina nucleare in vivo (scintigrafia) », non già dell’autorizzazione per la PET, come afferma a chiare lettere, e correttamente, la delibera n. 625 del 3 novembre 2015, impugnata in primo grado con i secondi motivi aggiunti.

7.8. La Commissione, anche indipendentemente dalle osservazioni formulate dalla Casa di Cura controinteressata, è dunque pervenuta alla constatazione che detta autorizzazione, per le prestazioni PET, mancasse alla data del 31 dicembre 2008, ciò che, sul piano fattuale, nemmeno C.M.O. contesta e può contestare.

7.9. La tesi dell’appellante principale, la quale sostiene come ai sensi della normativa regionale basti che alla data del 31 dicembre 2008 vi siano solamente i requisiti e la domanda di incremento della c.o.m. (potendo invece, a suo dire, la autorizzazione intervenire successivamente), non ha fondamento, in punto di diritto, perché il possesso dei soli requisiti a tale data è richiesto per l’espletamento di attività già autorizzate ed accreditate (ancorché provvisoriamente), di cui si richieda l’incremento, e non già per quelle non ancora autorizzate.

7.10. Ragionando diversamente, come ritiene l’appellante, si perverrebbe all’inaccettabile conclusione che una struttura accreditata possa incrementare la propria attività, con l’utilizzo di macchinari innovativi al quale non sia stata ancora autorizzata al 31 dicembre dell’anno precedente al suo utilizzo, per poi richiedere il riconoscimento dell’overselling che ne deriva mediante l’implemento della c.o.m., una volta intervenuta l’autorizzazione nel corso dell’anno di utilizzo.

7.11. È implicita e consustanziale, invece, alla stessa nozione di c.o.m. – capacità operativa massima – l’esigenza che le prestazioni oggetto di implemento debbano essere autorizzate al 31 dicembre dell’anno precedente all’incremento.

7.12. Costituisce infatti requisito essenziale e prodromico all’incremento della c.m.o. che la struttura richiedente sia in possesso dell’autorizzazione sanitaria ad erogare il tipo di prestazioni in ragione delle quali chiede un incremento, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, delle prestazioni da porre a carico del S.S.R.

7.13. Il ragionamento di C.M.O., oltre a vanificare il regime autorizzatorio che vige in tema di prestazioni sanitarie, frustrerebbe la stessa ragion d’essere dalla c.o.m., quale valore sintetico che esprime le potenzialità funzionali e strutturali di un centro erogatore di prestazioni sanitarie per conto del S.S.R. (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 283, Cons. St., sez. III, 16 giugno 2015, n. 3021), potenzialità nelle quali, per definizione, non possono rientrare prestazioni sanitarie non autorizzate, sicché non può implementarsi ciò che, al 31 dicembre, nemmeno risulta autorizzato.

7.14. Infatti – come ricorda la stessa appellante (p. 2 del ricorso) – il 1° luglio 2008 la società aveva richiesto il rilascio dell’autorizzazione all’uso dei nuovi radioisotopi necessari per l’esecuzione delle indagini PET, autorizzazione poi ottenuta, come si è accennato, il successivo 3 febbraio 2009.

7.15. Né va sottaciuto al riguardo che, come questo Consiglio di Stato ha chiarito nella pronuncia già richiamata (v., in particolare, p. 18), «l’incremento della c.o.m., richiesto anteriormente all’anno 2009, ove fosse stato già accertato e autorizzato, si poneva come presupposto essenziale a monte per l’eventuale riconoscimento motivato da parte del Tavolo tecnico dell’eccezionale sforamento dei budget assegnati, comportando una verifica, in primis, della quantità di prestazioni che possono potenzialmente essere erogate dal Centro in relazione alla sua organizzazione tecnologica, alla dotazione strutturale ed ai coefficienti di personale, superficie dei locali, attrezzature posseduti e aggiornati» (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 207).

7.16. Non può che discenderne la reiezione delle censure qui in esame, stante la correttezza della sentenza impugnata laddove, in modo preciso e puntuale, ha rilevato che solo un Centro che sia stato previamente autorizzato può erogare prestazioni e, a fortiori, per conto del S.S.R. in regime di accreditamento e che, in coerenza con tale assetto, la disciplina regionale inerente all’implementazione della c.o.m., nel prevedere un termine entro il quale devono essere posseduti i requisiti che danno titolo a richiedere l’aggiornamento della c.o.m. per l’anno successivo, «non può che includervi anche il rilascio tempestivo del necessario presupposto autorizzatorio: essendo questo, nel caso di specie, stato rilasciato solo nel 2009, non avrebbe potuto essere considerato ai fini dell’aggiornamento della c.o.m. della ricorrente per tale anno» (pp. 8-9 della sentenza impugnata).

7.17. Si tratta di valutazione immune da censura, anche in rapporto alla denunciata violazione della d.G.R.C. Campania n. 491 del 2006 la quale presuppone, per logica necessità e coerenza di sistema, anche il possesso delle autorizzazioni al 31 dicembre, e che come tale merita piena conferma, con conseguente reiezione delle censure qui raggruppate ed unitariamente disaminate.

8. Con un terzo ordine di censure (pp. 17-22 del ricorso), che pure possono, a loro volta, essere insieme esaminate per la loro natura eminentemente procedimentale, l’appellante principale lamenta che erroneamente il T.A.R. per la Campania avrebbe respinto il secondo motivo di ricorso proposto in primo grado contro la delibera n. 615 del 2015 e relativo alla denunciata violazione delle necessarie garanzie partecipative previste dall’art. 7 della l. n. 241 del 1990.

8.1. Il primo giudice ha respinto tali censure perché ha osservato che tutti i provvedimenti impugnati in primo grado, nella parte in cui sono riferibili alle prestazioni PET, costituiscono esercizio di una funzione vincolata, dal momento che, in assenza di autorizzazione rilasciata al 31 dicembre 2008, «l’amministrazione sanitaria giammai avrebbe potuto aggiornare la c.o.m. a parte ricorrente, così come richiesto; pertanto, volendo considerare la deliberazione n. 46 del 12 febbraio 2015 come primo diniego e la delibera n. 625 del 3 novembre 2015, come suo atto confermativo, in nessuno dei due casi, per la natura vincolata del potere, tali atti potrebbero essere considerati annullabili ai sensi dell’art. 21 octies secondo comma, prima parte della legge 7 agosto 1990 n. 241 e smi» (p. 9 della sentenza impugnata).

8.2. C.M.O. contesta queste argomentazioni in quanto, nello specifico:

a) ribadisce, ancora una volta, che si tratterebbe di funzioni di secondo grado, quantomeno con riferimento alla delibera n. 625 del 3 novembre 2015, che ha revocato la delibera n. 46 del 12 febbraio 2015 e, comunque, ridotto nel quantum la c.o.m. riconosciuta con la delibera n. 462 del 4 agosto 2015, sicché il Commissario straordinario avrebbe dovuto inviare al C.M.O. la comunicazione di avvio del procedimento con il quale aveva deciso di modificare la precedente delibera (pp. 18-19 del ricorso);

b) rileva la contraddittorietà della sentenza impugnata che, da un lato, afferma la natura vincolata dei provvedimenti, ma dall’altro riconosce che si è svolta una verifica in autotutela, su sollecitazione della controinteressata, senza che nessuna disposizione autorizzi, proprio per i procedimenti in autotutela, una così vistosa eccezione alle garanzie procedimentali (pp. 19-20 del ricorso);

c) deduce una disparità di trattamento di C.M.O. rispetto alle altre strutture, che non hanno subìto il ricalcolo della c.o.m. e censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto, erroneamente, che tale differenziazione di C.M.O. fosse dovuta all’ordinanza n. 4336 del 25 settembre 2014 di questo Consiglio che, a dispetto di quanto ha opinato il T.A.R., non ha ordinato all’Azienda di effettuare nuovi conteggi, ma semplicemente rilevato che residuassero ancora incertezze circa l’avvenuta implementazione della c.o.m. per l’apertura del relativo procedimento (pp. 20-22 del ricorso).

8.3. Le censure non meritano accoglimento, nemmeno sotto il dedotto profilo della violazione delle garanzie procedimentali.

8.4. Va anzitutto ribadito che l’intera sequela degli atti, impugnati in primo grado, non può ritenersi propriamente quale esercizio di un potere di autotutela, ma quale conclusione del lungo e articolato procedimento, ancora pendente, inteso alla verifica della implementazione della c.o.m., alla quale, come si è più volte detto, era condizionato l’iniziale provvisorio riconoscimento dell’overselling per le prestazioni PET.

8.5. L’esito di tale procedimento, che ha inciso anche su tale iniziale provvisorio riconoscimento, non poteva che ritenersi vincolato, come ha ritenuto il primo giudice, a fronte della mancanza di autorizzazione alla data del 31 dicembre 2008.

8.6. Ma ancora una volta, se anche si volesse seguire la tesi dell’appellante (anche e soprattutto con riferimento alla delibera n. 625 del 3 novembre 2015, che – come si è detto – ha revocato la precedente delibera n. 46 del 12 febbraio 2015 e, pur senza menzionarla, ha diminuito anche il quantumdelle prestazioni di cui alla delibera n. 462 del 4 agosto 2015) e convenire sulla natura di secondo grado di tutti o alcuni degli atti della complessa sequela procedimentale, via via impugnati in primo grado, e del loro contenuto discrezionale, non per questo, nel caso di specie, le conclusioni muterebbero a fronte della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

8.6.1. Questo Consiglio deve al riguardo ribadire quanto ha già, sul punto, di recente chiarito (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310).

8.7. L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» e, nel secondo periodo, che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

8.8. Questa disposizione distingue due diverse fattispecie.

8.9. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale.

8.10. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento.

8.11. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto sembra presupporre l’appellante principale, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica).

8.12. La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – ad un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto.

8.13. «È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786).

8.14. Nello stesso senso altre pronunce – Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257, Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta».

8.15. L’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice.

8.16. Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale.

8.17. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060).

8.18. Ebbene, tutto ciò considerando, la statuizione del primo giudice è scevra da errore in quanto:

a) ha fatto concretamente corretta applicazione dei principî ermeneutici relativi all’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990 appena ricordati al caso di specie, riferendosi detti principî anche ad un provvedimento a contenuto tipicamente discrezionale qual è l’annullamento d’ufficio e a nulla rilevando, in senso contrario, che il T.A.R per la Campania abbia, astrattamente, potuto errare nel definire come vincolati gli atti conclusivi di un procedimento di autotutela, che per definizione implica l’esercizio di un potere discrezionale (salve le ipotesi, eccezionali, di autotutela c.d. doverosa);

b) la violazione delle garanzie procedimentali lamentate dall’appellante aveva ed ha, a ben vedere (e con la precisazione, di cui ora si dirà al punto c), carattere formalistico, alla luce dei principî appena ricordati, perché l’appellante si è limitata ad affermare la natura discrezionale dei provvedimenti impugnati e la violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990 senza minimamente allegare quale sarebbe stato il contenuto, effettivo e costruttivo, della propria partecipazione procedimentale;

c) il dedotto vizio di legittimità, relativo alla violazione della d.G.R.C. n. 491 del 2006, per le ragioni tutte sopra vedute (e che qui si richiamano per obbligo di sintesi ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.p.a.), è infondato e pertanto, come ha ritenuto il T.A.R., il vizio di mancata comunicazione procedimentale rimane assorbito da tale infondatezza perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v. le già richiamate pronunce di Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 e di Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310) a fronte, nel caso di specie, dell’insuperabile rilievo che l’utilizzo delle prestazioni non fosse stato autorizzato alla data del 31 dicembre 2008.

8.19. Quanto, infine, al profilo di disparità di trattamento rispetto alle altre strutture sanitarie, anche tale censura non merita accoglimento non solo perché il principio secondo cui le autorizzazioni debbano sussistere al 31 dicembre dell’anno precedente all’incremento, ai fini dell’implementazione della c.o.m., è immanente nel sistema stesso della c.o.m. e non ammette deroga nei confronti della sola C.M.O., sicché, semmai, si tratterebbe di una disparità al rovescio nei confronti della sola C.M.O. e di un inammissibile privilegium favorabile, ma anche perché l’appellante principale non ha dimostrato che il principio opposto – quello, cioè, per il quale basterebbe il solo possesso dei requisiti e la domanda di implementazione al 31 dicembre – sia stato applicato a tutte le altre strutture e che queste, al pari di C.M.O., non possedessero le richieste autorizzazioni alla data del 31 dicembre 2008 e avessero beneficiato, quindi, di una implementazione della c.o.m. e di un conseguente riconoscimento dell’overselling non consentito.

8.20. Risulta perciò del tutto irrilevante, prima che infondato, il rilievo secondo cui l’ordinanza n. 4336 del 25 settembre 2014 di questo Consiglio non avesse espressamente richiesto nuovi conteggi all’Amministrazione, che comunque, anche se su impulso di un’ordinanza cautelare, ben poteva e doveva riesercitare in toto il proprio potere inteso all’eventuale incremento della c.o.m. con riferimento a tutti i presupposti (ciò che, certo, non le era inibito dal dictum cautelare), quando comunque detta ordinanza aveva rilevato che il relativo procedimento era ancora aperto, risultando la sua positiva conclusione condizione imprescindibile per il riconoscimento definitivo della regressione tariffaria nella misura liquidata dalla delibera n. 402 del 23 luglio 2013.

8.21. Di qui, per le ragioni vedute, l’infondatezza anche delle ulteriori ed ultime censure nelle quali si articola il primo motivo di appello che, conseguentemente, deve essere in toto respinto.

9. Deve essere infine respinto anche il secondo motivo di appello (pp. 22-24 del ricorso) con il quale C.M.O., lamentando l’omessa pronuncia del primo giudice sulla propria domanda risarcitoria, per quanto articolata in via subordinata sia nel ricorso che nei motivi aggiunti, nell’ipotesi in cui dovesse reputarsi che l’Azienda abbia correttamente rideterminato la c.o.m. con i provvedimenti impugnati.

9.1. La ricorrente in primo grado aveva in effetti richiesto che, in tale subordinata ipotesi, le fosse liquidato il danno, nella misura pari al mancato riconoscimento delle prestazioni PET erogate nel 2009, per il colpevole ritardo delle Amministrazioni – l’A.S.L. Napoli 5, al tempo, e il Comune di Torre Annunziata – che non avevano definito il procedimento autorizzativo, avviato il 1° luglio 2008, per l’uso dei nuovi radioisotopi necessari per l’esecuzione delle indagini PET.

9.2. Il motivo non merita condivisione.

9.3. Sebbene sia vero, infatti, che il primo giudice abbia omesso di pronunciarsi su tale domanda, con violazione dell’art. 112 c.p.c., nondimeno è corretta, nella sua finale portata decisoria, la integrale reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, statuita complessivamente dal T.A.R., anche con riferimento alla domanda risarcitoria, per la sua infondatezza nel merito.

9.4. Non risulta infatti che C.M.O., nei mesi successivi al 1° luglio 2008, abbia mai sollecitato l’Azienda e/o il Comune alla conclusione del procedimento, per quanto di competenza, e al rilascio dell’autorizzazione necessaria all’implementazione della c.o.m., la cui istanza essa ha depositato solo il 30 dicembre 2008, quasi allo scadere dell’anno.

9.5. Se realmente C.M.O. avesse inteso ottenere tempestivamente l’autorizzazione per ottenere l’implementazione della c.o.m. in tempo utile (entro, cioè, il 31 dicembre 2008), essa avrebbe potuto e dovuto sollecitare le Amministrazioni competenti, anche e anzitutto azionando il ricorso contro il loro silenzio – ora prevista dall’art. 31 c.p.a. – e previo, anzitutto, deposito della istanza di implementazione, che invece ha avanzato solo in extremis, il 30 dicembre 2008.

9.6. È evidente, proprio dallo stesso contegno di C.M.O. nella vicenda in esame, che essa abbia fatto erroneo affidamento sulla circostanza che l’autorizzazione dovesse essere solo richiesta e non rilasciata, entro il 31 dicembre 2008, sicché essa non può ora pretendere di riversare gli effetti del proprio illegittimo assunto sul mero ritardo delle Amministrazioni, mai nemmeno sollecitate o indotte dall’interessata, in via stragiudiziale o giudiziale, ad emettere alcun provvedimento autorizzatorio che ponesse C.M.O. nella condizione di ottenere, poi, la implementazione della c.o.m. per le prestazioni PET.

9.7. L’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lett. c) della l. 18 giugno 2009, n. 69, non ha elevato a distinto bene della vita, suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. III, 12 marzo 2015, n. 1287; Cons. St., sez. IV, 1 luglio 2014, n. 3295; Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1371; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2016, n. 3059; Cons. St., sez. V, 22 settembre 2016, n. 3920).

9.8. Del resto, rispetto al principio dell’atipicità dell’illecito civile, si tratta qui di una fattispecie sui generis, specifica e peculiare, da ricondurre alla clausola generale dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità civile.

9.9. Di conseguenza l’ingiustizia e la sussistenza del danno non possono, in principio, presumersi iuris tantum, in meccanica relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell’adozione del provvedimento; in aggiunta il danneggiato deve piuttosto, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile e, quindi, della sua domanda risarcitoria e, in particolare, sia degli elementi oggettivi (ingiustizia, nesso causale, an quantum del danno), sia dell’elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).

9.10. Così, per quanto qui rileva in particolare, ai fini risarcitori sono richiesti, in aggiunta alla violazione dei termini procedimentali, l’imputabilità della violazione a dolo o colpa dell’Amministrazione, il nesso di causalità tra ritardo e danno patito, nonché la dimostrazione del pregiudizio lamentato (Cons. St., sez. III, 23 aprile 2015, n. 2040; Cons. St., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182; Cons. St., sez. IV, 12 novembre 2015, n. 5143; Cons. St., sez. IV, 26 luglio 2016, n. 3376; Cons. St., sez. V, 22 settembre 2016, n. 3920).

9.11. Ebbene, tutto ciò considerando, nel caso di specie si deve rilevare che:

a) mai le competenti Amministrazioni sono state rese edotte dall’interessata che un loro eventuale ritardo nella conclusione del procedimento autorizzativo avrebbe potuto determinare conseguenze in ordine all’implementazione della c.o.m., richiesta – giova ribadirlo ancora – solo il 30 dicembre 2008, sicché difetta, all’evidenza, il nesso di causalità tra il ritardo, già maturato al 30 dicembre 2008, e il danno qui lamentato, derivante dalla mancata implementazione della c.o.m., richiesta da C.M.O. solo il 30 dicembre 2008;

b) mai l’interessata ha promosso nel corso del 2008 – a decorrere dal 1° luglio e nei mesi successivi – alcuna iniziativa, giudiziale o stragiudiziale, per indurre le Amministrazioni a pronunciarsi tempestivamente entro il 31 dicembre 2008, anche chiedendo la nomina di un commissario ad actamediante l’esperimento dell’azione contro l’inerzia dell’Amministrazione, sicché, anche volendo prescindere del nesso causale tra il fatto-ritardo e il danno, la stessa condotta dell’interessata avrebbe potuto, secondo l’ordinaria diligenza, giungere al più rapido ottenimento dell’autorizzazione (che è sopraggiunta peraltro solo pochi giorni dopo, il 3 febbraio 2009) ed evitare il danno qui lamentato, corrispondente nel mancato definitivo riconoscimento delle prestazioni PET per il 2009, con conseguente esclusione della risarcibilità di tale danno in virtù della regola, di cui all’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., a mente del quale il giudice «esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti», regola espressione del più generale principio consacrato dall’art. 1227, comma secondo, c.c., applicabile già al tempo dei fatti asseritamente lesivi (2008-2009);

c) C.M.O. ha addirittura ceduto il proprio presunto credito pro soluto anche per le prestazioni PET nei confronti dell’Azienda, nell’erroneo convincimento che le prestazioni le sarebbero state riconosciute, a Detto Factor s.p.a. che ha poi concluso con l’Azienda un accordo transattivo, approvato con la delibera n. 396 del 4 luglio 2012, che tuttavia mai avrebbe potuto esonerare l’Amministrazione dall’obbligo di concludere il procedimento relativo all’implementazione della c.o.m., alla cui positiva conclusione, come ha ritenuto la sentenza n. 207 del 22 gennaio 2016 di questo Consiglio, era subordinato l’iniziale riconoscimento dell’oversellingnel provvedimento di regressione tariffaria unica di cui alla delibera n. 402 del 23 luglio 2013.

9.12. Di qui, per le ragioni espresse, l’infondatezza, nel merito, anche del secondo motivo, con il quale l’appellante principale ha riproposto in questa sede la domanda risarcitoria, che non può trovare accoglimento per le ragioni esposte.

10. In conclusione l’appello principale di C.M.O., anche per le complesse ragioni sin qui tutte esposte, deve essere integralmente respinto, con conferma della sentenza impugnata, mentre deve essere dichiarato improcedibile, per conseguente difetto di interesse, l’appello incidentale della controinteressata Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a., che si basa sulla dedotta assenza dell’istanza originale di implementazione presentata da C.M.O. il 30 dicembre 2008, questione del tutto irrilevante alla luce delle argomentazioni sopra esposte.

11. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la estrema complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

11.1. Rimane definitivamente e rispettivamente a carico di C.M.O. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico della Casa di Cura il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto da C.M.O. – Centro Medico Oplonti s.r.l., lo respinge e per l’effetto conferma, anche per le ragioni di cui in parte motiva, la sentenza impugnata.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a.

Pone definitivamente a carico di C.M.O. – Centro Medico Oplonti s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Casa di Cura Maria Rosaria s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017, con l’intervento dei magistrati:

 

 

Lanfranco Balucani, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Massimiliano Noccelli   Lanfranco Balucani
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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