Wednesday 17 May 2017 21:05:35

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Procedimento amministrativo: le due diverse fattispecie previste dal l'art. 21 octies della legge n. 241/90

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 12.5.2017 n. 2218

L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» e, nel secondo periodo, che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Questa disposizione distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto sembra presupporre l’appellante principale, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – ad un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto. «È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786). Nello stesso senso altre pronunce – Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257, Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta». L’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice.Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060). Per approfondire scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

Se hai già aderito:

Entra

altrimenti per accedere ai servizi:    

Sostieni la Fondazione

 

Ultime Notizie

Giustizia e Affari Interni - Sunday 24 March 2019 22:22:53

La responsabilità dell’hosting provider

Nell'ambito dei servizi della società dell'informazione, la responsabilità dell'hosting provider, prevista dall'art. 16 d.lgs. n. 70...

segnalazione della sentenza della Corte di Cassazione Sez. I Civile del 19.3.2019, n. 7708

Patto di Stabliità, Bilancio e Fiscalità - Sunday 24 March 2019 22:03:08

Agevolazioni “prima casa”: la vendita a terzi prima del decorso di cinque anni dall’acquisto

La vendita a terzi dell’immobile acquistato in comunione dai coniugi con le agevolazioni “prima casa”, prima del decorso del term...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell’ordinanza della Corte di Cassazione del 21.3.2019, n. 7966

Giustizia e Affari Interni - Sunday 24 March 2019 21:59:00

Reato contro la pubblica amministrazione: la riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione lesa

La Sesta sezione penale ha affermato che, in tema di reati contro la pubblica amministrazione, il pagamento della riparazione pecuniaria in favore...

segnalazione della sentenza della Corte di Cassazione Sez. VI Penale del 20.3-2019, n. 12541

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 24 March 2019 21:33:13

Acquedotti e fognature: la proprietà e la gestione e l’attribuzione della gestione ad altri soggetti incide sulla permanenza del diritto di proprietà in capo al Comune?

“Priva di fondamento è la tesi del Comune, secondo la quale, poiché è stata trasferita ad un consorzio tra Comuni la pro...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 22.3.2019, n. 1909

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 24 March 2019 21:19:57

Appalti: la discrezionalità della stazione appaltante sulla verifica facoltativa della congruità dell’offerta

Ll’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, enuclea l’ambito della “verifica facoltativa”, in forza della quale «...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.3.2019, n. 1922

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 24 March 2019 21:10:10

Procedure di gara: l’incompletezza delle pubblicazioni previste dall’art. 29 del Codice dei Contratti Pubblici

“L’art. 29 del d. lgs. 50 del 2016 stabilisce nel primo comma che “Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.3.2019, n. 1923

Giustizia e Affari Interni - Sunday 24 March 2019 21:01:15

Diniego riconoscimento cittadinanza italiana per condanna a pena pecuniaria per antico episodio di guida sotto stupefacenti

segnalazione della nota della Goustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 20.3.2019, n. 1837

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 24 March 2019 20:57:12

Accesso ai documenti amministrativi di utente del gestore Tim a seguito di disservizio

Sussiste in capo ad un utente del gestore Tim che ha subito disservizio un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione dei documenti...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Tar Catanzaro sez. I del 14.3.2019, n. 532

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 17 March 2019 19:56:53

Processo amministrativo: è il giudice che fissa i tempi per la decisione finale

“In linea generale, come la giurisprudenza ha più volte sottolineato, nell'ordinamento processuale amministrativo non esiste norma giu...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.3.2019, n. 1704

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 17 March 2019 19:47:00

Preavvviso di rigetto: la determinazione conclusiva ancora negativa va integrata con le argomentazioni che confutano la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio

Si legge nella sentenza del 15 marzo 2019 che “Se è vero, infatti, che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.3.2019, n. 1705

Top