Sunday 10 December 2017 06:53:59

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Bandi di gara per lavori di bonifica ambientale: Il Consiglio di Stato ribadisce e conferma l’orientamento espresso anche dall’Anac secondo cui il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali é un requisito di partecipazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 7.12.2017

Nella sentenza depositata in data 7 dicembre 2017 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato enuncia e ribadisce una serie di principi afferenti i contratti pubblici.

Più precisamente, in primo luogo si afferma espressamente che “l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti) prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”.

Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, la stessa disposizione precisa che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.

Contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, con l’ultimo profilo di censura, la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate: trova infatti applicazione, al riguardo, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Ne consegue che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – di Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.

Correttamente la sentenza impugnata rileva come tale divieto si giustifichi altresì in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che “per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara”. (…)

Né possono trovare applicazione, per difetto di presupposti, i principi elaborati dalla giurisprudenza in relazione al cd. “raggruppamento sovrabbondante”: quest’ultimo, infatti, è costituito da “imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione” (ex multis, Cons. Stato, V, 8 febbraio 2017, n. 560), laddove una appellanti non era invece in possesso del requisito “soggettivo di idoneità professionale” di iscrizione all’ANGA per le tutte le classi necessarie, in relazione ai servizi appaltati.

Sotto quest’ultimo profilo (quarto argomento di doglianza), le appellanti eccepiscono inoltre che erroneamente il primo giudice avrebbe qualificato l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali quale requisito di ordine generale e/o soggettivo, anziché ricondurlo tra quelli di carattere tecnico (ipotesi, quest’ultima, che a loro avviso troverebbe conforto nella previsione di cui al punto III.2.3 del bando).

Neppure tale rilievo ha fondamento. Va infatti confermato il precedente di Cons Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825, che conferma l’assunto per cui “i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione”, sul presupposto che “è solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara”.

A tale orientamento si è recentemente conformata la stessa ANAC, che nell’adunanza del 27 luglio 2017 “ha deliberato di modificare la propria posizione interpretativa e ritenere, pertanto, che il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici sia un requisito di partecipazione e non di esecuzione”, con ciò superando quanto in precedenza argomentato nelle deliberazioni richiamate dalle appellanti”. Per continuare nella lettura vai alla sentenza. (.....) Quindi, quale settimo profilo di doglianza, le appellanti deducono che ad ogni buon fine “dal tenore testuale dell’art. 212, comma 5, del D.lgs. 152/2006 emerge che “l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto” e non di partecipazione alla gara”. A sostegno di tale assunto, vengono richiamati i pareri dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 13 del 14 febbraio 2013 dell’Autorità nazionale anticorruzione n. 221 del 22 dicembre 2015, nonché la più recente delibera ANAC n. 498 del 10 maggio 2017, dai quali dovrebbe desumersi che, ove la lex specialis contempli una specifica classe di iscrizione all’ANGA, i singoli operatori economici componenti un’Ati potrebbero – al fine di raggiungere il requisito prescritto – procedere al cumulo delle rispettive classi di iscrizione all’Albo, principio del resto coerente con un quadro normativo orientato a favorire la partecipazione alle gare pubbliche da parte delle piccole e medie imprese.

Anche tale profilo di censura non può trovare accoglimento, alla luce del già richiamato precedente della Sezione, n. 1825 del 2017, per cui l’iscrizione di cui trattasi integra “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità”.

Inoltre, come evidenziato dal medesimo precedente, è sì vero che l’art. 212, comma 5, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Codice dell’ambiente) recita che “L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc”, ma “si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata dalle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam velle”: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse, come già ricordato, a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Rilievi, questi ultimi, che valgono a smentire l’erroneo presupposto secondo cui l’iscrizione all’Albo sarebbe un mero requisito di esecuzione e non già di partecipazione.

 

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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