Tuesday 28 November 2017 14:55:22
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 28.11.2017
La controversia giunta all’attenzione della Terza Sezione del Consiglio di Stato è l’autorizzazione rilasciata da un Comune all’esecuzione dello sfratto della farmacia appellante dai locali di sua ubicazione.
La base normativa del provvedimento si rinviene nell’art. 35 l. 23 maggio 1950 n. 253, ai sensi del quale “Non può essere disposta la esecuzione della sentenza di sfratto da locali adibiti ad esercizio di farmacie senza la previa autorizzazione prefettizia” (la competenza circa il trasferimento delle farmacie è poi passata alle Regioni ai sensi della Legge n. 833 del 1978 e quindi ai Comuni in virtù delle leggi regionali disciplinanti lo specifico settore).
La giurisprudenza amministrativa ha inteso tale disposizione come espressiva di un potere pubblicistico di natura eccezionale, connesso all’esigenza primaria di garantire un’adeguata copertura del servizio attraverso un numero sufficiente di farmacie a presidio della zona di riferimento; donde la ritenuta legittimità costituzionale della mancata previsione di un limite temporale al provvedimento negativo emesso dalla pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 579/1987).
L’incidenza di tale potere sul soddisfacimento del diritto del privato locatore già riconosciuto meritevole di tutela in sede giurisdizionale, impone un onere di motivazione particolarmente puntuale ed esaustiva da parte dell’amministrazione, che dia conto, sul presupposto della prevalenza dell'interesse pubblico tutelato, dell'impossibilità della prosecuzione del pubblico servizio per irreperibilità di altri locali idonei nella zona di competenza (Tar Umbria, n. 565/99 e n. 539/2001; Tar Bari, n. 3126/2001).
Per quanto qui di interesse, il rapporto tra i predetti termini di valutazione - l'impossibilità della prosecuzione del pubblico servizio e l’irreperibilità di altri locali idonei - va meglio chiarito, occorrendo a tal proposito precisare che intento normativo primario è quello di evitare che una determinata zona rimanga sguarnita dal presidio di un numero sufficiente di farmacie; sicché, ciò che può giustificare il diniego dell’autorizzazione, è la situazione di inadeguata copertura del servizio sanitario che potrebbe derivare dalla chiusura del presidio interessato dalla procedura di sfratto. In difetto di tale implicazione critica, la mera irreperibilità di una ubicazione alternativa non può costituire valida ragione per denegare il rilascio della autorizzazione di cui all’art. 35 della l. n. 253/1950.
Dunque, la verifica della “irreperibilità di altri locali idonei” costituisce momento valutativo subordinato alla riscontrata “impossibilità di garantire la continuità del pubblico servizio”: sicché vi è ragione di occuparsi del primo profilo, solo dopo aver accertato la effettiva sussistenza del secondo.(…)
Questo stesso Consiglio di Stato si è, d’altra parte, già espresso nel senso di ravvisare nel rapporto farmacie/popolazione e nella distanza fra farmacie esistenti, gli unici parametri rilevanti nella valutazione dei rischi di compromissione dell’interesse pubblico all’assistenza farmaceutica, al cui svolgimento è condizionato il rilascio dell’autorizzazione all’esecuzione dello sfratto (Cons. Stato, sez. VI, 3.11.1998, n. 1515).
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