Tuesday 11 November 2014 21:58:55

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Anomalia dell'offerta: la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 11.11.2014

Secondo giurisprudenza ormai consolidata, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737; idem 22 febbraio 2011 n.1090).; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340). Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale** del 2014, proposto da:

Pinciara S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria Ati con Delta Segnaletica Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Francario, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, piazza Paganica N. 13;

 

contro

 

Anas Spa, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Anas Spa Compartimento di Ancona;

 

nei confronti di

Cims Srl, Linea Segnaletica Sas di Paolo Costantino & C.; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 00727/2013, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di manutenzione ordinaria per ripasso della segnaletica orizzontale - ris. danni

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Fabio Francario e l'avvocato dello stato Antonio Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

La Società Pinciara s.r.l., capogruppo mandataria della costituenda ATI con Delta segnaletica spa, partecipava alla gara di cui al bando n.ANLAV33-11 del 3/11/2011 indetta dal Compartimento ANAS delle Marche per l’affidamento dei “ lavori di manutenzione ordinaria per il ripasso della segnaletica orizzontale - triennio 2012-2014” lungo alcune strade stradali di competenza del predetto Compartimento, risultando aggiudicataria provvisoria con il punteggio di 92,225.

Avendo l’offerta della Pinciara srl conseguito un punteggio superiore ai 4/5 di quelli posti a base della gara, sia per la componente tecnica che per quella economica, la stessa veniva sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia di cui agli artt.86 de ss. del dlgs 163/06, con conseguente invito da parte della Commissione giudicatrice ( nota prot. n.0003941 del 29/2/2012 ) a produrre giustificazioni sui prezzi offerti, richiesta cui l’appellante dava riscontro con nota del 13/3/2012.

Quindi, la Commissione di Verifica, dopo aver acquisito le giustificazioni, con relazione finale del20/4/2012 si determinava in ordine alla non congruità dell’offerta e all’esito della seduta pubblica del 2/5/2012 veniva disposta l’esclusione dalla gara dell’attuale appellante con l’assegnazione dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI controinteressata e a tanto faceva seguito in data 3/5/2012 la comunicazione alla Pinciara srl della disposta esclusione, con contestuale aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CIMS srl - Linea Segnaletica s.a.s.

LA Società interessata con ricorso introduttivo del giudizio impugnava innanzi al Tar delle Marche i provvedimenti del 3/5/2012 ( prot. nn. 8262-p e 8260-i ) recanti la comunicazione della disposta esclusione e l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della CIMS srl - Linea Segnaletica sas, nonché la relazione finale della Commissione di verifica del 20/4/2012 con cui l’offerta della Pinciara srl è stata giudicata anomala e tutti i verbali di gara.

La predetta Società avanzava altresì richiesta di condanna di ANAS al risarcimento dei danni in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto o, in subordine per equivalente.

Quindi con successivi motivi aggiunti veniva gravata la nota ANAS del 15/6/20122 recante la declaratoria d’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e dopo aver ottenuto l’accesso agli atti, l’attuale appellante produceva altri motivi aggiunti con cui era dedotta la mancata esclusione dell’ATI risultata definitivamente aggiudicataria per essere l’offerta della stessa anormalmente bassa.

L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 727/2013 respingeva il ricorso unitamente ai due atti di motivi aggiunti e avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto è insorta la Società interessata deducendo a sostegno del proposto gravame quattro ordini di censure contenuti nei suindicati motivi:

1) erroneità della sentenza in ordine alla ritenuta corretta valutazione d’incongruità effettuata dalla commissione;

2) erroneità della sentenza circa la non ritenuta violazione del contraddittorio procedimentale;

3) erroneità della sentenza in ordine alla ritenuta correttezza dell’operato della commissione con riferimento all’offerta dell’aggiudicataria;

4) erroneità delle sentenza relativamente al non accoglimento delle richiesta risarcitoria.

Si è costituita in giudizio per resistere l’Amministrazione intimata.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Il TAR con l’impugnata sentenza ha avallato le determinazioni dell’Amministrazione procedente di ritenere anormalmente bassa l’offerta presentata dall’attuale appellante con una serie di osservazioni fatte oggetto da parte dell’appellante di specifici rilievi che però non valgono ad inficiare le rese statuizioni giurisdizionali.

Con i profili di doglianza dedotti col primo mezzo di gravame viene affrontato il punto nodale della controversia costituito dal giudizio di non congruità dell’offerta “Pinciara”, sostenendosi la tesi per cui le valutazioni della Commissione di verifica avrebbero riguardato non già la sostenibilità economica dell’offerta , bensì gli aspetti tecnico- qualitativi della stessa, mettendo in discussione dei profili che in realtà erano stati già vagliati e apprezzati, nel che si rivelerebbe la non correttezza dell’operato della stazione appaltante.

L’assunto difensivo, ancorchè abilmente prospettato non appare condivisibile.

Il contenuto delle censure come sopra indicato impone alcune considerazioni di carattere generale, da rapportarsi alla specificità della fattispecie all’esame, in ordine all’ubi consistam del giudizio di congruità da rendersi dalle stazioni appaltanti nell’ambito della procedura di anomalia attivata e gestita ai sensi delle disposizioni di cui agli artt.86 e ss. del dlgs n.163/2006.

Secondo giurisprudenza ormai consolidata , in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, deve ritenersi che :

a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica , sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale ( Cons. stato Sez. V 26 giugno 201\2 n.3737;

idem 22 febbraio 2011 n.1090).;

b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci , cosa che rappresenterebbe invece una inammissibile invasione della sfera d’azione della P.A. ( Cons. Stato Sez. IV 30/5/2013 n.1956; Cons. Stato Sez. V 18/2/2013 n.974; idem 19 novembre 2012n.5846);

c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione , con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto , il giudice può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione ( Cons.

Stato Sez. V 6 giugno 2012 n.3340).

Nella specie, la Commissione per la verifica dell’anomalia ha espletato una motivata disamina della fattispecie sottoposta al suo vaglio, articolata su sedici punti di indagine, come evidenziato nella relazione finale, a conclusione della quale la predetta Commissione ha avuto modo di ritenere che “ l’offerta tecnico- economica presentata dalla costituenda Associazione Temporanea di Imprese Pinciara srl- Delta Segnaletica srl sia non congrua… in quanto le anomalie riscontrate e analizzate inficiano nel loro complesso l’offerta , la quale risulta pertanto anomala , incongruente ed inidonea a realizzare la prestazione dovuta puntualmente nei termini previsti dal contratto … sia sotto il profilo strettamente tecnico- economico sia sotto il profilo di adeguatezza dell’organizzazione nonché di compatibilità con la salvaguardia degli altri interessi della Pubblica Amministrazione”.

Ora è sufficiente una semplice lettura della predetta relazione per dare atto che la Commissione de qua ha dato sufficiente contezza dell’attività di analisi eseguita al fine di consentire l’emersione di tutti gli elementi idonei a confermare o superare i dubbi sulla congruità dell’offerta presentata .

Si può obiettare ( e parte appellante , sostanzialmente obietta ) che anche una corposa, analitica motivazione può annidare nel suo seno delle “incogruenze” ovvero degli errori di valutazione gravi ed evidenti che finiscono con l’inficiare le ragioni rese a sostegno del giudizio sulla congruità, ma non è questo il caso che ne occupa, laddove non sono evincibili vizi logici né fattuali.

In via prioritariamente logica parte appellante muove un rilievo di fondo all’operato della Commissione, quello di aver “invaso”, con le sue valutazioni, la sfera tecnica dell’offerta che per tali aspetti aveva già conseguito positivo apprezzamento e per ciò stesso tali profili non potevano essere messi più in discussione in sede di procedimento di verifica dell’anomalia.

L’argomentazione difensiva di parte appellante non può essere condivisa perché si basa sull’erroneo convincimento che l’attività di indagine a svolgersi da parte della Commissione deve essere direzionata unicamente nei confronti dei profili strettamente economici dell’offerta.

In realtà il giudizio di un’offerta apparentemente anomala ha natura globale dovendo interessare l’offerta nel suo complesso al fine di stabilire la serietà o meno dell’offerta stessa, se dia o meno garanzia circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato Cons. Stato Sez. VI 20/9/2013 n.4676).

In tale ottica il giudizio di congruità può riguardare oltre al contenuto economico anche quello tecnico dell’offerta le quante volte, come nel caso di specie, quest’ultimo profilo presenta delle criticità ( Cons. Stato Sez. VI 7/2/2012 n.636 ) e tale orientamento interpretativo si pone peraltro in linea con la ratio sottesa al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che appunto si fonda sulle due anzidette componenti, che pur avendo una loro specificità concorrono a formare un’offerta che quanto alla sua valutazione va considerata unitariamente, secondo una graduazione di punteggio contemplata dalla lex specialis della gara, il tutto a tutela dell’interesse concretamente perseguito dall’Amministrazione.

Se così è, non appare rinvenibile una situazione di illegittimità basata su una configurata scissione dell’offerta sottoposta a verifica di anomalia, distinguendosi un prius ( il profilo tecnico- qualitativo ) che secondo la tesi difensiva non sarebbe più possibile assoggettare alla valutazione di anomalia (come tale intangibile a detta procedura ) ed un post ( il profilo economico ) , il solo da poter essere oggetto di apprezzamento nella sede del predetto subprocedimento .

Al contrario l’offerta presentata è unitaria e nella sua unitarietà può essere sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia, in relazione ad entrambe le sue componenti, nella misura in cui i due elementi costitutivi dell’offerta, quello tecnico e quello economico, appaiono affetti da possibili incongruenze

L’operato della stazione appaltante è stato rispettoso dei parametri giurisprudenziali testè illustrati in relazione alla peculiarità della fattispecie, ben potendo, come poi avvenuto, procedere a valutare in sede di verifica dell’anomalia, anche gli aspetti tecnico- qualitativi, laddove, tenuto altresì conto che all’esito di detta verifica la preposta commissione non ha esitato a sottolineare come “ la non congruità dell’offerta è comprovata da una serie di aspetti la cui valenza quali-quantitativa , nell’economia complessiva dell’offerta esaminata, assurge ad un rilievo tale da farla ritenere nel suo complesso inaffidabile”.

Aggiungasi che il complessivo giudizio di non congruità per non apprezzabilità delle giustificazioni addotte dall’appellante, oltre ad essere solidamente e congruamente ancorato a puntuali, analitiche e rigorose argomentazioni appare corretto ed ineccepibile anche per un’altra concreta e decisiva considerazione.

Ad imporre e giustificare, invero, una valutazione ai fini dell’anomalia comprensiva di tutti gli aspetti dell’offerta depone la incontrovertibile circostanza per cui le varie prestazioni a rendersi per contratto, in relazione alla natura, consistenza e modalità di esecuzione delle stesse, rifluiscono in termini di assoluta reciprocità tra la dimensione quali-quantitativa e i profili economici dell’offerta presentata. In altri termini, tra i due profili in rilievo si instaura un rapporto di coessenzialità per cui gli effetti a valle ( i costi economici ) sono determinati in funzione delle caratteristiche tecniche , a monte.

La riprova di quanto appena rilevato è data dalla lettura della motivazione contenuta nella relazione finale della Commissione di verifica, se è vero che nella quasi totalità dei punti su cui si articola ( sedici ) vengono poste in evidenza precise criticità emergenti in un rapporto di interdipendenza e di diretta connessione tra gli elementi che connotano l’organizzazione e l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto e gli oneri e i costi economici derivanti dall’assetto logistico- organizzativo

Ne deriva che le valutazioni sfavorevolmente rese dalla Commissione in ordine all’offerta presentata da Pinciara srl, a seguito delle giustificazioni da questa rese attengono a profili rilevanti, con diretta incidenza sulle due componenti dell’offerta, sì da far ritenere fondati i dubbi di non congruità dell’offerta stessa e quindi di non affidabilità dell’offerta unitariamente intesa e globalmente considerata.

Parte appellante procede poi a criticare le considerazioni effettuate dalla Commissione con riferimento ad alcune voci la cui valutazione sarebbe stata irrazionale, ma al di là della opinabilità delle tesi dedotte ( di per sé non idonee ad inficiare gli addebiti mossi), va affermata la inammissibilità di dette doglianze che si atteggiano indubbiamente ad un sindacato di merito sull’attività tecnico- discrezionale della Commissione, censure che, in assenza di rilevate abnormità , non è consentito formulare, laddove questo giudice neppure può procedere ad un’autonoma valutazione della congruità o meno di tali singole voci, non potendosi sostituire ad un’attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente.

Col secondo mezzo d’impugnazione parte appellante lamenta il difetto di contraddittorio procedimentale, in violazione delle disposizioni di cui all’art.88 del dlgs n.163/2006, ma il dedotto vizio non sussiste.

Relativamente all’obbligo previsto dal legislatore per la stazione appaltante di effettuare il riscontro della congruità ed anomalia attivando il contraddittorio con la parte interessata, sussiste un preciso orientamento giurisprudenziale in ordine alle modalità di esecuzione di tali garanzie procedimentali, secondo cui occorre fare riferimento ad un criterio di carattere sostanziale in virtù del quale ciò che conta è che l’impresa sia stata messa nelle condizioni di conoscere gli aspetti incongrui della propria offerta, di fornire controdeduzioni e ogni elemento utile di valutazione, con la produzione delle giustificazioni ( cfr Cons. Stato sez. IV 8/4/2014 n.3004).

Orbene dalla disamina degli atti posti in essere dalla stazione appaltante si può agevolmente evincere come una siffatta regola sia stata nella specie osservata venendo salvaguardate le garanzie procedimentali assicurate alla impresa in relazione alla offerta assoggettata al subprocedimento della verifica dell’anomalia, sol che si osservi che:

a) con il verbale delle operazioni di gara del 14 febbraio 2012 viene segnalata e comunicata la decisione di avviare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art.88 del dlgs n.163/2006;

b) nelle seduta del 28/3/2012 viene attivata la fase di valutazione delle giustificazioni rese con la prodotta documentazione, con la contestuale decisione di richiedere ulteriori precisazioni meglio specificate con la nota ANAS del 5/4/2012 cui la Società interessata dava riscontro con nota dell’11/4/2012;

3) con nota del 12/4/2012 ANAS disponeva la convocazione dei legali rappresentanti del costituendo ATI Pinciaria- Delta Segnaletica per lo svolgimento della fase orale del contraddittorio di cui ai commi 4 e 5 del citato art.88 ;

4) in data 18 /4/2012 si svolgeva l’audizione dei rappresentanti del suindicato costituendo ATI.

Successivamente ai suindicati “eventi” e precisamente in data 20 aprile 2012 veniva redatta la relazione finale della Commissione di verifica a conclusione della quale veniva formulato il giudizio di non congruità dell’offerta presentata da Pinciara- Delta Segnaletica.

Ora dalla scansione procedimentale posta in essere risulta che la fase istruttoria di interlocuzione e contraddittorio sia regolarmente intervenuta e soprattutto sono state approntate tutte le formalità e le misure di tipo organizzatorio volte a permettere alla concorrente di avere piena contezza dei dubbi di congruità che hanno fatto attivare la procedura di verifica, di controdedurre in ordine alla contestazioni formulate dalla Commissione circa i vari punti di ritenuta non congruità dell’offerta, con piena consapevolezza delle criticità rilevate e con la possibilità di offrire le proprie giustificazioni e osservazioni, il tutto nell’ambito dello schema procedimentale di tipo dialettico previsto dal codice degli appalti.

Parte appellante si duole del fatto per cui quattro punti di contestazioni individuati dalla Commissione con la relazione finale non sarebbero stati fatti oggetto di previo confronto: la circostanza, anche a voler intravvedere una qualche manchevolezza da parte della Commissione non assume una decisiva rilevanza ai fini all’esame ove si consideri che le contestazioni, per così dire “ aggiuntive” vanno a corroborare ulteriormente i già numerosi i già numerosi altri punti ( dodici ) fatti oggetto di rilievo, che da soli appaiono più che sufficienti a suffragare il giudizio conclusivo di non congruità all’uopo espresso.

Col terzo motivo di gravame Pinciara s.r.l. denuncia una disparità di trattamento operata a suo danno e in favore dell’aggiudicataria ATI CIMS: l’offerta di quest’ultima, ad avviso dell’appellante, rivela elementi di incongruità in ordine a varie voci, si da far meritare alla medesima, in ragione della inaffidabilità dell’offerta, l’esclusione dalla gara ed invece alcuna contestazione è stata mossa al riguardo alla controinteressata.

I dedotti profili di doglianza sono inammissibili, in quanto irriducibili ad un vaglio di disparità di trattamento.

La censura di eccesso di potere per disparità di trattamento è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta diversità di trattamento riservato ( cfr , ex multis, Cons. Stato Sez. V 28/2/2012 n.2095) , la qual cosa non è dato per nulla cogliere nella vicenda all’esame.

Qui vengono invero in rilievo due fattispecie ontologicamente differenti e precisamente un’offerta anomala da una parte ( quella presentata da Pinciara srl ) e un’offerta non anomala dall’altra parte ( quella prodotta da ATI CIMS), laddove, in particolare, l’offerta di quest’ultima è ben al di sotto della soglia dell’anomalia (ribasso del 31,999 %) e se così è appare evidente che il piano di confronto non può esistere perché diversi sono i presupposti che connotano le fattispecie de quibus e senza analogia di situazioni non vi può essere disparità di trattamento.

A parte il dato ineguale di situazioni di partenza rimane il fatto che il denunciato vizio viene formulato alla luce delle risultanze evidenziate a seguito del procedimento di anomalia che ha interessato però unicamente l’appellante, non già l’offerta dell’aggiudicataria ATI CIMS.

Resta da esaminare la dedotta censura di erroneità della sentenza per mancato accoglimento della richiesta risarcitoria di cui al quarto ed ultimo mezzo di gravame.

Anche tale motivo d’impugnazione è da ritenersi inammissibile e comunque infondato.

La non fondatezza delle censure mosse a carico dell’Amministrazione procedente per la condotta tenuta in ordine alla vicenda procedimentale per cui è causa rende inconfigurabile una domanda di ristoro patrimoniale avanzata in ragione della pretesa illegittimità degli atti adottati atteso che, come sopra evidenziato, una condotta contra legem della P.A. non è riscontrabile.

In forza delle suestese considerazioni, l’appello in relazione ai mezzi di gravame denunciati non merita positivo apprezzamento, fermo restando che ogni altro profilo di doglianza ivi dedotto e/o adombrato deve considerarsi non idoneo a far mutare le prese conclusioni.

Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto , lo Rigetta

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese e competenze del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 ( tremila //00 ) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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