Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 26/05/2017

N. 02511/2017REG.PROV.COLL.

N. 07386/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7386 del 2016, proposto da: 
*

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Felice Ingravalle; con domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma viale Parioli 180; 
Ospedale Giovanni XXIII non costituito in giudizio; 
Di Paola Roberto - Dirigente Medico Responsabile Unità Controllo di Gestione c/o Az. .Consorzio Policlinico di Bari non costituito in giudizio; 
Direttore Amministrativo c/o Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari non costituito in giudizio; 
Direttore Sanitario c/o Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari non costituito in giudizio; 
Dattoli Vitangelo Direttore Generale c/o Az. Osp. Univers .Consorziale Policlinico di Bari non costituito in giudizio; 
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Adriana Shiroka, Mariangela Rosato; Delegazione Regione Puglia in Roma, via Barberini N.36; 
Universita' degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Susan G. Komen Italia Onlus non costituito in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00128/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione sull’impugnativa dei provvedimenti concernenti la ridefinizione di un’unità operativa complessa dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico - Giovanni XXIII di Bari

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Regione Puglia e di Università degli Studi di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Lofoco, Massimo Felice Ingravalle, Mariangela Rosato e l'avvocato dello Stato Isabella Piracci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame la dottoressa *, dirigente medico ospedaliero, già direttore facente funzioni del “Servizio Autonomo di radiologia ad indirizzo senologico”, impugna la sentenza n. 128/2016 della Seconda Sezione del Tar Puglia-Bari con la quale è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario sul suo ricorso diretto all’annullamento rispettivamente:

-della deliberazione del direttore generale n. 11 82 del 23 settembre 2014;

-delle delibere della giunta regionale pugliese n. 13 88 il 13 giugno 2011 e numero 3008 del 27 dicembre 2012;

- ove occorra: dell’intesa tra il Direttore del Policlinico di Bari ed il Magnifico Rettore della Università di Bari; della deliberazione del d.g. del policlinico n. 15 92/2012 e numero 11 82/2014; del protocollo d’intesa tra regione Puglia necessità di Bari del 3 settembre 2013; e della successiva intesa del 30 o 10 2013; dell’atto di aggiornamento dell’allegato B del protocollo di intesa regione Puglia-Università. 

Con i predetti atti il “Servizio Autonomo di radiologia ad indirizzo senologico” da “struttura complessa” è stato trasformato in “struttura semplice”.

Il presente gravame, oltre a riproporre i cinque motivi del ricorso di primo grado, con la seconda rubrica assume l’erroneità della sentenza negatoria della giurisdizione sotto diversi profili.

Nel merito, a parte la contraddittorietà della statuizione rispetto alle due pronunce cautelari favorevoli alla ricorrente, la ricorrente lamenta la circostanza per cui il petitum sostanziale del ricorso riguarda l’ingiustizia e l’illogicità di un’organizzazione degli uffici e delle modalità di conferimento degli incarichi che è diretto ad assicurare il corretto esercizio del potere amministrativo. 

Gli atti impugnati darebbero luogo, in sostanza, ad un atto di macro-organizzazione come tale di competenza del Giudice amministrativo come avrebbe affermato la stessa Cassazione, Sezioni Unite 5 maggio 2012 n. 7503, per cui rientra nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo con cui si deduce l’illegittimità di atti organizzativi attraverso i quali l’amministrazione definisce l’assetto delle proprie articolazioni strutturali, a nulla rilevando che il giudice ordinario abbia concorrente potere di disapplicare gli atti amministrativi eventualmente illegittimi.

La legittimazione della ricorrente scaturirebbe dalla titolarità, sia pure a titolo interinale quale facenti funzioni, della Direzione che la Dottoressa possedeva ed altresì dal danno per l’intera collettività. L’amministrazione avrebbe infatti omesso di esplicitare le ragioni della scelta relativa alla trasformazione della struttura complessa in struttura semplice, avvenuta peraltro senza il placet della Regione Puglia. 

Di qui anche l’erroneità del riferimento del TAR al trasferimento del pubblico impiego privatizzato al giudice ordinario quando invece la presente impugnativa sarebbe stata generata dalla ricorrente per l’esclusivo interesse pubblico.

Si sono costituiti giudizio la Regione Puglia l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consortile, il Policlinico di Bari, l’Università degli studi Aldo Moro per il tramite dell’Avvocatura dello Stato.

Con la memoria per la discussione l’Avvocatura regionale, nel sottolineare l’esattezza della valutazione del giudice di primo grado, ha concluso per l’infondatezza nel merito del gravame.

All’udienza di discussione l’Avvocato della ricorrente ha sottolineato le proprie argomentazioni. 

A loro volta le Difese delle Amministratici resistenti hanno insistito per il rigetto il rigetto del gravame.

DIRITTO

L’appello va respinto

In linea di principio, le conclusioni cui è giunto il TAR, corrispondono infatti all’orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione, condivise da questo Consiglio per cui, nello speciale ambito del servizio sanitario nazionale, attiene comunque alla sfera propria dell’A.G.O. l’impugnativa della decisione del direttore generale di un’azienda sanitaria locale di modificare una struttura operativa complessa in struttura semplice trasferendola dal servizio sanitario all’ambito universitario. 

Diversamente da quanto previsto per le amministrazioni pubbliche in genere, la giurisdizione a conoscere dell’impugnazione di un atto di macro organizzazione, ancorché finalizzato al raggiungimento del fine pubblico dell'azienda spetta al giudice ordinario in quanto provvedimento esplicitamente “disciplinato dal diritto privato”, ex art. 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 (come modificato dall'art. 3 del d.lgs. n. 229 del 1999) in coerenza con il suo carattere imprenditoriale, strumentale.

La Sezione – anche al fine di non differire la definizione dal competente giudice delle censure formulate in primo grado - non può che prendere atto dei principi enunciati in questo specifico ambito dalla Corte regolatrice della giurisdizione e non può che affermare la sussistenza del giudice civile (cfr. da ultimo Cassazione civile sez. un. 07 dicembre 2016 n. 25048, ma in precedenza Cass. Civ. SS.UU., n. 2031/2008; n. 17461/2006; n. 15304/2014; di recente richiamate da Cons. Stato, Sez. III, n. 3815/2015).

Infine, anche il precedente invocato dall’appellante, a supporto delle sue censure nei confronti della pronuncia del TAR, non risulta attinente alla presente controversia in quanto, si tratta di un’affermazione obiter dictumper cui il D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4, rimette alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 3 dello stesso decreto, tra le quali rientrano quelle concernenti il rapporto d'impiego dei professori e dei ricercatori universitari (art. 3, comma 2). Si tratta quindi di una fattispecie che non appare attagliarsi al caso di specie.

In conclusione l’appello va dunque respinto.

Considerata la natura della controversia e la complessità degli orientamenti giurisprudenziali in materia, le spese del secondo grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando respinge l'appello, come in epigrafe proposto, per l’effetto conferma la sentenza appellata che ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

IL SEGRETARIO