Tuesday 18 January 2022 14:25:30
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte dì Cassazione Sez. VI del 17 gennaio 2022
La Sesta Sezione della Corte dì Cassazione con la sentenza depositata in data 17 gennaio 2022 ha annullato la condanna per il reato dì abuso dì ufficio (art. 323 c.p.) ad un Responsabile Unico del Procedimento (dì seguito RUP) per violazione dell'obbligo di vigilanza e controllo previsto dal precedente Codice degli appalti (dall'art. 10 d.leg.vo 12 aprile 2006 n. 163) e relativo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) in quanto autorizzava un subappalto dei lavori nonostante il Direttore versasse in posizione dì conflitto dì interesse ed emetteva la certificazione di regolare esecuzione dei lavori.
La Suprema Corte nella sentenza attenzionata richiama l'orientamento secondo il quale in tema di abuso di ufficio, anche a seguito della riformulazione dell'art. 323 cod. pen. ad opera dell'art. 23, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120, la violazione di norme contenute in regolamenti può rilevare ai fini della integrazione del reato nel caso in cui esse, operando quali norme interposte, si risolvano nella specificazione tecnica di un precetto comportamentale già compiutamente definito nella norma primaria e purchè questa sia conforme ai canoni della tipicità e tassatività propri del precetto penale (Sez. 6 n. 33240 del 16/02/2021, Del Principe, Rv. 281843). Inoltre, richiama altresì l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale l'autorizzazione alla stipula del subappalto (disciplinata dall'art. 18, comma 3, L.19 marzo 1990, n. 55) va qualificata come provvedimento amministrativo adottato, nella fase di esecuzione del contratto di appalto, non quale espressione di autonomia di un soggetto contraente, bensì quale espressione di un pubblico potere (Sez. 2 parere n. 142 del 12/02/1992).
Purtuttavia, la Corte precisa dì non condividere l'assunto posto a base della affermazione di responsabilità secondo il quale l'art. 10 d.leg.vo 163/2006 e le correlate norme del D.P.R. n. 207/2010 - che riguardano i rapporti tra l'affidatario delle opere ed il subappaltatore - individuano un obbligo di controllo da parte del responsabile della stazione appaltante in ordine ad eventuali conflitti di interesse tra il direttore dei lavori e la ditta subappaltatrice.
Ritiene la Corte che l'art. 10, comma 2, d.leg.vo n. 163/2006 - secondo il quale "Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti" non prevede alcun obbligo di verifica da parte del responsabile del procedimento dell'assetto societario della ditta subappaltatrice non essendo - peraltro - previsti correlati oneri di comunicazione a riguardo da parte della ditta appaltatrice alla stazione appaltante; né, d'altra parte, tale specifico obbligo di controllo si desume dalle condizioni previste per il rilascio dell'autorizzazione al subappalto.
Né, ancora, un tale specifico obbligo di verifica può essere desunto dall'art. 10, comma 1 lett. r) del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 secondo il quale "il responsabile del procedimento svolge la funzione di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali", prescrizioni contrattuali che - all'evidenza - non coinvolgono l'assetto societario della ditta subappaltante.
Non può valere l'assunto esplicitato dal P.G. nella sua requisitoria secondo il quale - anche secondo le norme previgenti al d.leg.vo n. 50/2016 che ha introdotto la specifica previsione dell'art.42 sul conflitto di interessi - potenziali situazioni di conflitto di interessi risulterebbero rilevabili nell'ambito dei controlli demandati al RUP sul subappalto, mancando nella specie la condizione dell'esperimento di procedure di gara nella individuazione della ditta subappaltatrice.
Ad avviso della Suprema Corte, dunque, l'insussistenza dell'elemento costitutivo della violazione di legge - nei termini sopra indicati - da parte del ricorrente sia nell'autorizzare il subappalto che nel non aver impedito il subappalto sub ed emettendo la relativa certificazione di regolare esecuzione dei lavori.
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