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Tuesday 18 July 2017 11:12:29

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedure di gara: il soccorso istruttorio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 18.7.2017

“il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

E’ pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell’affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163/2006, della omessa separata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti il requisito, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Tuttavia, stante la mancata specificazione, anche nelle fasi del giudizio, del valore dei lavori pregressi rilevanti ai fini della qualificazione, il possesso sostanziale del requisito da parte di * resta un presupposto da dimostrare, e pertanto la pretesa di * di usufruire del soccorso istruttorio non può essere favorevolmente considerata.(…) Il Collegio condivide che una dichiarazione di subappalto mancante dell’indicazione delle opere da subappaltare non possa essere superata mediante il ricorso al soccorso istruttorio, poiché ciò darebbe luogo, non già ad un completamento o ad un’integrazione della dichiarazione, bensì ad una vera e propria modifica della stessa, con pregiudizio della par condicio.

E non ritiene plausibile la tesi dell’appellante, secondo la quale *, là dove ha dichiarato l'intenzione di subappaltare "parte dell'installazione di apparecchiature/lavori oggetto della presente procedura", ha delineato l'ambito del sub appalto includendovi la "parte" delle prestazioni complessivamente richieste (definite come “fornitura e posa, chiavi in mano, di impianti e attrezzature per l’allestimento di … sale operatorie ..”) consistente nella installazione degli impianti, parte altresì consistente nei "lavori oggetto della presente procedura"; così intendendo che rimanesse in capo ad essa l’obbligo di eseguire la componente (del tutto prevalente) relativa alla fornitura.

Una simile interpretazione, infatti, modificherebbe il tenore testuale della dichiarazione (essendo, come ha sostenuto il TAR, “resa impraticabile dal senso letterale della dichiarazione, che riferisce l’espressione “parte” soltanto al lavoro, come tale dovendosi intendere anche l’attività di “installazione delle apparecchiature…”), e d’altro canto la stazione appaltante non era onerata di reinterpretare alla luce della natura dell’attività statutaria della concorrente.".

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