Monday 25 March 2019 16:20:34
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 25.3.2019
Il SII, a norma dell’art. 141, comma 2, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), consiste nell’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili di fognatura e di depurazione delle acque reflue, e deve essere gestito secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie;
- pur dopo l’abrogazione, con il referendum del 12 e 13 giungo 2011 (il cui esito è stato proclamato dal d.P.R. 18 luglio 2011, n. 116, con effetto a decorrere dal 21 luglio 2011), del criterio tariffario costituito dall’«adeguatezza della remunerazione del capitale investito», ossia dall’utile d’impresa, il SII, alla luce della disciplina nazionale e europea, continua a rientrare nel novero dei servizi pubblici a rilevanza economica;
- sul punto, la Corte costituzionale ha chiarito che il carattere remunerativo della tariffa non può essere considerato elemento caratterizzante la nozione di «rilevanza economica», essendo coessenziale, ai fini di tale nozione, l’esercizio dell’attività con metodo economico, nel senso che essa, considerata nella sua globalità, deve essere svolta in vista quantomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo, dei costi mediante i ricavi, di qualsiasi natura questi siano, ivi compresi gli eventuali finanziamenti pubblici (v. in tal senso Corte cost. 26 gennaio 2011, n. 26, dichiarativa dell’ammissibilità del referendum abrogativo in parte qua dell’art. 154 d.lgs. n. 152/2006, che riprende testualmente quanto affermato dalla sentenza n. 325 del 2010 della stessa Corte cost.);
- in linea di principio, gli atti di regolazione tariffaria delle autorità indipendenti non regolano un mercato libero, ma un servizio pubblico – per quanto qui interessa, il SII, ossia l’intera filiera idrica, ivi compreso l’approvvigionamento del gestore (nella specie, Acam) dal grossista (nella specie, S.A.T.) –, al fine di individuare i criteri di determinazione della tariffa applicabile come controprestazione della fornitura del servizio medesimo;
- quanto alla disciplina legislativa primaria, viene, in primo luogo, in rilievo l’art. 154, comma 1, d.lgs. n. 152/2006, che nel testo attualmente vigente, recita: «1. La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell'entità dei costi di gestione delle opere, e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’ente di governo dell’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”. Tutte le quote della tariffa del servizio idrico integrato hanno natura di corrispettivo»; ciò, in coerenza con il precedente art. 119, comma 1, che sancisce il «principio del recupero dei costi dei servizi idrici, compresi quelli ambientali e relativi alla risorsa, prendendo in considerazione l’analisi economica effettuata in base all'Allegato 10 alla parte terza del presente decreto e, in particolare, secondo il principio “chi inquina paga”»;
- l’art. 2, comma 12, lettera e), l. 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) – il cui ambito di applicazione è stato esteso al settore dei servizi idrici per effetto dell’art. 21, comma 19, d.-l. n. 201/2011, convertito dalla l. n. 214/2011 – prevede che l’Autorità competente «stabilisce e aggiorna, in relazione all’andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento per determinare le tariffe di cui ai commi 17, 18 e 19, nonché le modalità per il recupero dei costi eventualmente sostenuti nell’interesse generale in modo da assicurare la qualità, l’efficienza del servizio e l’adeguata diffusione del medesimo sul territorio nazionale, nonché la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse di cui al comma 1 dell’articolo 1, tenendo separato dalla tariffa qualsiasi tributo od onere improprio; verifica la conformità ai criteri di cui alla presente lettera delle proposte di aggiornamento delle tariffe annualmente presentate e si pronuncia, sentiti eventualmente i soggetti esercenti il servizio, entro novanta giorni dal ricevimento della proposta; qualora la pronuncia non intervenga entro tale termine, le tariffe si intendono verificate positivamente»;
- l’ivi richiamato comma 17 prevede che «ai fini della presente legge si intendono per tariffe i prezzi massimi unitari dei servizi al netto delle imposte», e il successivo comma 18 stabilisce che l’Autorità fissa i parametri di cui al comma 12, lettera e), per la determinazione dei tariffa «con il metodo del price-cap, inteso come limite massimo della variazione di prezzo vincolata per il periodo pluriennale»;
- il c.d. metodo del price-cap implica l’adozione del criterio dei costi-standard, rispondente ai parametri di diritto europeo in tema di compensazioni e corrispettivi in materia di servizi di interesse economico generale, basata su un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata dei mezzi necessari, avrebbe dovuto sopportare, fungendo dunque da incentivo agli operatori del settore di promuovere la propria efficienza (obiettivo, invece destinato al fallimento, se fossero assunti a parametro i costi concreti, a piè di lista, del soggetto affidatario, potendo questi ultimi essere anche il frutto di un esercizio inefficiente dell’attività economica oggetto del servizio);
- pertanto, per effetto della richiamata disciplina, risultante dall’esito referendario, la tariffa costituisce il corrispettivo del SII ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, di modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio (con la precisazione che qualche componente della tariffa deve, poi, anche contemplare il carico ambientale, in applicazione del principio comunitario «chi inquina paga»);
- rileva, ancora, la disposizione di cui all’art. 10, comma 14, lettera e), d.-l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, che ha assegnato alla competente Autorità di regolazione, tra l’altro, il compito di predisporre «il metodo tariffario per la determinazione, con riguardo a ciascuna delle quote in cui tale corrispettivo si articola, della tariffa del servizio idrico integrato, sulla base della valutazione dei costi e dei benefici dell’utilizzo delle risorse idriche e tenendo conto, in conformità ai principi sanciti dalla normativa comunitaria, sia del costo finanziario della fornitura del servizio che dei relativi costi ambientali e delle risorse, affinché siano pienamente attuati il principio del recupero dei costi ed il principio “chi inquina paga”»;
- il d.P.C.M. del 20 luglio 2012 (Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell’articolo 21, comma 19, del decreto-legge del 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), nell’art. 2, comma 1, lettera e), enuncia, tra le finalità perseguite dalla regolazione del SII, l’«attuazione dei principi comunitari “recupero integrale di costi” […]» e, nell’art. 3, comma 1, lettera c), attribuisce all’AEEGSI (oggi, ARERA) il compito di definire «le componenti di costo – inclusi i costi finanziari degli investimenti e della gestione – per la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato […]»,
Risulta, da quanto sopra, che l’Autorità nell’esplicazione della funzione di regolazione tariffaria del SII è tenuta a stabilire i parametri di determinazione delle tariffe, nel rispetto dei criteri e degli obiettivi stabiliti dalla normativa primaria, statale ed eurounitaria, e di approvare le tariffe del SII predisposte dagli enti di governo degli ATO, nel rispetto dei detti parametri, criteri e obiettivi, mentre la stessa non è chiamata a determinarle in via diretta e ordinaria.
In linea di fatto, si osserva – come in parte qua correttamente esposto dal T.a.r., con affermazioni non investite da specifiche censure né in via principale né in via incidentale – che:
- sino ad oggi si sono succeduti nel tempo tre metodi tariffari: (a) il Metodo Tariffario Transitorio (MTT), approvato con la deliberazione n. 585/2012/R/IDR, relativo agli anni 2012 e 2013; (b) il Metodo Tariffario Idrico per il primo periodo regolatorio (MTI), relativo agli anni 2014 e 2015, approvato con la deliberazione n. 643/2013/R/IDR; (c) il Metodo Tariffario Idrico per il secondo periodo regolatorio (MTI-2), relativo al periodo regolatorio 2016-2019, approvato con la deliberazione n. 664/2015/R/IDR;
- il grossista (nella specie, S.A.T.), in quanto operatore che gestisce uno o più servizi facenti parte del SII, è soggetto alle disposizioni normative e di regolazione che disciplinano tale settore, con la conseguenza che anche le tariffe applicate dal grossista ai propri clienti soggiacciono alla disciplina regolatoria e devono essere approvate dall’Autorità in applicazione delle disposizioni contenute nel metodo tariffario (peraltro, l’articolo 1, punto 1.1, lettera d), delle delibere n. 585/2012 e n. 643/2013, nonché l’articolo 1, punto 1.1, lettera b), della delibera n. 664/2015, nel delimitarne l’ambito di applicazione, include tra i servizi di pubblica utilità assoggettati alla disciplina per la determinazione dei costi riconosciuti per lo svolgimento dei servizi medesimi espressamente anche la vendita dell’acqua all’ingrosso);
- l’art. 6 della deliberazione n. 585/2012/R/IDR stabilisce che, sino all’approvazione delle tariffe da parte dell’Autorità, i gestori del SII sono tenuti a continuare ad applicare le tariffe in vigore nell’anno 2012, salvo che fosse intervenuta la predisposizione tariffaria da parte dell’ente di governo dell’ambito in data precedente l’approvazione della delibera (28 dicembre 2012), nel qual caso soltanto si sarebbe dovuta applicare la tariffa proposta da tale ente;
- l’Autorità, con la gravata deliberazione (finalizzata ad approvare le tariffe predisposte per il quadriennio 2016-2019 dalla Provincia di La Spezia in applicazione del MTI-2 per l’ATO Idrico Est della stessa Provincia), ha constatato che il grossista S.A.T., a decorrere dal 1° gennaio 2012, aveva variato in aumento le tariffe applicate ad Acam (passando da un valore pari a 0,1 euro/mc ad un valore di 0,22 euro/mc, equivalente ad un aumento del 120%), senza rispettare i limiti di prezzo annuali previsti dal metodo tariffario pro tempore vigente e senza applicare la tariffa calcolata in base ai criteri del metodo tariffario normalizzato, né attivando il procedimento aggravato, da svolgersi dinanzi all’Autorità, finalizzato ad una approfondita valutazione dei costi, che, in siffatta ipotesi, avrebbe consentito una deroga ai limiti tariffari;
- l’Autorità ha, di conseguenza, stabilito di non riconoscere pienamente ad Acam la componente di costo correlata alle tariffe in concreto applicate da S.A.T., riconoscendo quale base di calcolo un valore più basso, pari a 0,1 euro/mc, in linea con le disposizioni contenute nel metodo tariffario, e rettificando pertanto in diminuzione la voce di costo COws e la voce di conguaglio RCws, voci appunto riguardanti l’approvvigionamento all’ingrosso dell’acqua.
Ebbene, rileva il Collegio che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., l’operato dell’Autorità deve ritenersi legittimo, in quanto conforme alla ratio che permea l’assetto normativo primario e regolamentare che presiede alla regolazione tariffaria del SII all’esito del referendum del 2011, in un’ottica interpretativa aderente alle coordinate fissate dalla Corte costituzionale e dal diritto europeo.
In particolare, deve ritenersi legittimo il mancato riconoscimento, nell’ambito della proposta tariffaria del gestore Acam e del ricalcolo, ad opera dell’ente di governo ATO Idrico Est Provincia della Spezia, della tariffa unitaria di vendita all’ingrosso per S.A.T. a partire dall’anno 2012, sulla base del valore di 0,22 euro/mc anziché di 0,10 euro/mc, in quanto:
- l’aumento del prezzo all’ingrosso è stato concordato tra le parti S.A.T. ed Acam con l’accordo transattivo stipulato il 16 gennaio 2013, avente ad oggetto la rideterminzione, tra le parti contrattuali, con efficacia retroattiva al 1° gennaio 2012 – al dichiarato fine di «definire, ai sensi dell’art. 182-bis L.F., la ristrutturazione dei debiti complessivi di Acam Acque nei confronti di SAT» (v. così, testualmente il punto 1.1 dell’accordo contrattuale) –, del prezzo della fornitura;
- la pattuizione inter partes, posta dall’ente gestore dell’ATO a base della determinazione della tariffa sottoposta per l’approvazione all’Autorità, verte su un oggetto contrattuale indisponibile tra gli operatori privati e, al contempo, si pone in contrasto con il sopra delineato regime, procedurale e sostanziale, della disciplina di regolazione tariffaria;
- sotto il primo profilo, esula dalla sfera dell’autonomia negoziale del grossista e del gestore il potere di determinare, con un contratto inter partes, la tariffa del servizio di pubblica utilità della vendita all’ingrosso dell’acqua nell’ambito del SII, essendo le relative attribuzioni assegnate ai soggetti contemplati dalla sopra ricostruita disciplina primaria, secondaria e regolatoria, da esercitare secondo l’iter procedimentale ivi delineato;
- sotto il secondo angolo visuale, la determinazione del valore del prezzo della fornitura dell’acqua all’ingrosso nell’ambito del SII, con un atto transattivo di pretta natura privatistica, stipulato tra impresa fornitrice e gestore nell’esclusivo interesse economico-imprenditoriale degli stessi contraenti, senza minimamente tener conto degli obiettivi e dei criteri, di valenza supra-individuale, collettiva e pubblicistica, cui ai sensi della sopra ricostruita disciplina devono essere improntate le determinazioni tariffarie nel settore del SII (tra cui, in particolare, la qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse, e l’efficientamento dei costi attraverso il metodo del price-cap), si pone in insanabile contrasto con la sopra delineata disciplina normativa e regolamentare e con i correlativi obiettivi e criteri, funzionali al soddisfacimento di una serie di interessi di stampo pubblicistico sottratti alla disponibilità delle parti, che sarebbero facilmente eludibili attraverso la rimessione della determinazione dei corrispettivi dei singoli servizi all’esclusiva autonomia negoziale/contrattuale degli operatori imprenditoriali della filiera del SII;
- l’accordo intercorso tra i due operatori viola pertanto la disciplina, di carattere imperativo e inderogabile, che presiede alla determinazione delle tariffe del SII, con conseguente fondatezza delle eccezioni di nullità al riguardo dedotte dall’Autorità, per contrasto con norme imperative ed illiceità dell’oggetto non liberamente disponibile dalle parti;
- per giunta, l’accordo contrattuale a norma dell’art. 1372 cod. civ. esplica la sua efficacia esclusivamente tra le parti contrattuali ed è, pertanto, inopponibile all’Autorità, come da questa puntualmente eccepito;
- la nullità dell’accordo contrattuale sul prezzo all’ingrosso, il cui contenuto risulta essere stato recepito nelle determinazioni dell’ente di governo dell’ATO Idrico Est Provincia della Spezia n. 11/2015 e n. 41/2016 (che riconoscono il valore di 0,22 euro/mc a decorrere dal 1° gennaio 2012, ossia il valore pattuito nell’accordo transattivo) sottoposte all’approvazione dell’Autorità, non può non riflettersi in senso caducante sulle determinazioni dell’ente di governo, da ritenersi (in parte qua) prive di effetto in virtù del recepimento della pattuizione affetta da nullità e dunque da inefficacia anche in relazione ad eventuali effetti consequenziali (diretti e/o indiretti), mentre giammai al suo recepimento nella determinazione tariffaria dell’ente di governo dell’ATO potrebbe attribuirsi effetto di sanatoria o convalida, in difetto di una correlativa previsione normativa;
- versandosi in fattispecie di nullità dell’accordo contrattuale intercorso tra operatori del SII (esplicante effetti caducanti sulla determinazione di recepimento adottata dall’ente di governo ATO), inconferente è la censura di violazione dell’art. 21-septies l. n. 241/21990, dedotta come motivo di primo grado ed espressamente riproposta dalla parte appellata, disciplinando la citata disposizione la nullità degli atti amministrativi e non già quella dei contratti di natura privatistica, assoggettati alla disciplina degli artt. 1418 ss. cod. civ.;
- la nullità dell’accordo (con i suoi effetti caducanti sprigionati sulla determinazione tariffaria dell’ente di governo dell’ATO) osta alla formazione del silenzio-assenso ex art. 2, comma 12, lettera e), l. n. 481/1995, inidoneo a convalidare la determinazione dell’ente di governo di recepimento della pattuizione nulla, con conseguente inconsistenza, per tale ragione assorbente, delle censure dedotte nell’appello incidentale, incentrate sulla formazione del silenzio-assenso sulle determinazioni tariffarie dell’ente di governo dell’ATO;
- tali motivi d’appello incidentale sono, peraltro, infondati anche alla luce delle seguenti considerazioni: i) l’istituto del silenzio assenso deve ritersi tendenzialmente inapplicabile ai rapporti tra pubbliche amministrazioni che (come nel caso di specie) si svolgono al di fuori dei procedimenti ad istanza di parte di cui all’art. 20 l. n. 241/1990; ii) il silenzio assenso di cui alla deliberazione n. 643/2013/R/IDR è configurabile esclusivamente con riferimento all’inerzia dell’ente di governo nell’approvazione della proposta del gestore, giammai con riferimento all’esercizio del potere di approvazione dell’Autorità, non assoggettato a termini perentori (mentre l’invocato articolo 4.4 dell’Allegato A della citata deliberazione attiene non già alla procedura di approvazione della tariffa, bensì alla diverso procedimento di verifica/approvazione del programma degli interventi e del programma economico finanziario); iii) appare inconfigurabile il silenzio-assenso in relazione ad aumenti tariffari superiori alla variazione tariffaria massima annua del 6,5% consentita dal metodo tariffario applicabile ratione temporis (nella specie, si sarebbe dato luogo a un aumento di tariffa di oltre il 46% con decorrenza dal 1° gennaio 2012), essendo la deroga agli aumenti annui massimi consentita solo in seguito a una istruttoria aggravata, da avviare su specifica istanza dell’ente di governo dell’ATO, nella specie mancante;
- sul piano processuale, la deduzione dell’eccezione di nullità in grado d’appello deve ritenersi senz’altro ammissibile, trattandosi di eccezione in senso lato rilevabile anche d’ufficio, non assoggettata al divieto dello ius novorum in appello sancito dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., con la precisazione che l’ARERA, quale parte resistente in primo grado, non era assoggettata al divieto dell’introduzione di ‘motivi nuovi’ nel corso del giudizio (e/o in appello), che, all’evidenza, opera solo per l’originario ricorrente (peraltro, le difese di primo grado sono finalizzate a contrastare l’accoglimento del ricorso ex adverso proposto, mentre i motivi d’appello sono diretti a dedurre i vizi della sentenza impugnata, conosciuti solo dopo la sua pubblicazione), con conseguente infondatezza delle eccezioni di inammissibilità al riguardo dedotte dalla parte appellata.
Sotto altro profilo, autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di accoglimento dell’appello dell’Autorità, l’art. 6 della deliberazione n. 585/2012 – laddove stabilisce che, sino all’approvazione delle tariffe da parte dell’Autorità, i gestori del SII sono tenuti a continuare ad applicare le tariffe in vigore nell’anno 2012, salvo che fosse intervenuta la predisposizione tariffaria da parte dell’ente di governo dell’ambito in data precedente l’approvazione della delibera (28 dicembre 2012), nel qual caso soltanto si sarebbe dovuta applicare la tariffa proposta da tale ente – osta all’applicazione del valore concordato di 0,22 euro/mc, non essendo alla data del 28 dicembre 2012 ancora intervenuto la predisposizione tariffaria basata su tale valore, peraltro concordato tra gli operatori solo nel mese di gennaio 2013, né distinguendo il richiamato articolo della deliberazione tra tariffe provvisorie e definitive.
A ciò si aggiunge – in accoglimento specifico del quarto motivo d’appello principale – che l’Autorità, con la gravata deliberazione n. 524/2016, attraverso la rideterminazione della voce di costo COws e della componente a conguaglio RCws, ha provveduto alla riformulazione della tariffa relativa al costo unitario di acquisto all’ingrosso da S.A.T., in misura crescente dallo 0,1065 per l’anno allo 0,2728 per l’anno 2015 (v. relativa tabella p. 19 del ricorso in appello), sicché il T.a.r., ritenendo che fosse stato fissato un prezzo d’acquisto pari a 0,1 euro/mc, ha travisato il contenuto della deliberazione tariffaria n. 524/2016/R/IDR, non tenendo conto della variazione di altri parametri (quale quello afferente all’energia elettrica) e del correlativo incremento delle tariffe nel periodo 2012-2015.”
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