Wednesday 20 December 2017 16:58:11
Giurisprudenza Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.12.2017
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduce l’errata applicazione del cd. “principio di rotazione” di cui all’art. 36, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, che da sé solo non potrebbe giustificare il mancato invito dell’operatore economico che, nell’anno precedente, era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara: detto principio, infatti, “mira ad impedire che si creino situazioni di privilegio per gli operatori economici, cioè ad escludere rendite di posizione derivanti dall’affidamento ripetuto di un certo servizio o prestazione al medesimo operatore”, di talché, per l’appellante, comporterebbe più semplicemente “l’obbligo per l’amministrazione di consultare diversi operatori economici per acquisire molteplici offerte assicurandosi il servizio migliore ed il naturale avvicendamento nella sua gestione”.
L’interpretazione fornita dall’appellante non è condivisibile, dovendosi piuttosto fare applicazione del precedente di Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125 – dal quale non v’è ragione di discostarsi, nel caso di specie – che ribadisce l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, come quello in esame.
In particolare, il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta del Comune di optare per la prima soluzione deve dunque ritenersi del tutto legittima, né appaiono convincenti i rilievi di parte appellante circa le possibili conseguenze in danno della concorrenza di un tale principio.
Invero, quest’ultimo è in realtà volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
Già nel precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), in particolare al comma 6 dell’art. 57, al comma 7 dell’art. 59, al comma 7 dell’art. 122 ed al comma 11 dell’art. 123, si faceva espresso riferimento al principio da ultimo menzionato, attraverso la cui effettiva applicazione è possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare d’appalto.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
Nella vigenza della precedente normativa, l’AVCP aveva evidenziato che “il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza” (Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011).
Orientamento successivamente ribadito nelle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, deliberate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 28 giugno 2016 e rispetto alle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato.
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