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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2013, proposto da:

Diego Abbo, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Modena, con domicilio eletto presso Studio Modena-Schwarzenberg in Roma, via Monte delle Gioie, 24;

contro

Ministero Della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per l'ottemperanza

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 01657/2013, resa tra le parti, confermata in appello dal Consiglio di Stato, Sezione Quarta con sentenza n.4137/2011, avente ad oggetto avanzamento al grado superiore.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Roberto Modena;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si deve premettere che in accoglimento del ricorso proposto dall’odierno appellante, con sentenza del TAR Lazio, sezione I bis, 18 settembre 2008 n. 8364, confermata da questa Sezione con sentenza n. 4137/2011, è stato annullato il giudizio di avanzamento al grado superiore di Capitano di vascello per l’anno 2001, nella parte in cui il ricorrente, collocatosi al 122° posto della graduatoria di merito su 179 ufficiali scrutinati, con punti 29, aveva ottenuto l’idoneità, ma non la promozione al grado superiore, riservata ai soli primi 23 ufficiali graduatisi, tra i quali i parigrado Chiarelli (7° posto), Brunetti (8°), Baschieri (12°), Di Natale (17°);

La predetta sentenza del TAR n.8364/2008, dopo aver esaminato i precedenti degli ufficiali a raffronto, come individuati in ricorso (v. pagg. 12-19 sent.), è affidata alle considerazioni per cui :

-- “…non emerge complessivamente una personalità del ricorrente senz’altro superiore agli ufficiali presi a raffronto, poiché ad elementi pure a vantaggio del ricorrente, ne corrispondono altrettanti a favore dei colleghi, avuto riguardo, in specie, alla costanza di rendimento da questi ultimi dimostrata nel corso della carriera, a differenza del parigrado non promosso, che ha invece riportato, nel grado rivestito all’atto della valutazione, una flessione di rendimento . . . e che, anche quando ha conseguito la qualifica finale apicale, non ha meritato con costanza le note aggiuntive”, -- non emerge nella valutazione “una coerente valutazione di elementi nuovi” in quanto “…il metro valutativo utilizzato non corrisponde ad un effettivo bilanciamento di tutti i titoli detenuti dagli ufficiali”;

-- mentre il quadro dell’Abbo si era “…arricchito di nuovi e positivi elementi”, l’ufficiale Baschieri era stato destinatario nel 1998 della sanzione disciplinare del rimprovero; l’ufficiale Chiarelli “nel grado rivestito ha ricevuto ben tre condanne penali (rispettivamente, nel 1996, 1998 e 1999)”.

-- “non è consentito evincere se gli stessi giudizi, pure sinteticamente formulati, siano il frutto di una compiuta considerazione dei singoli elementi da ultimo emersi nei rispettivi curricula, cosicchè non è dato comprendere quale metro valutativo sia stato utilizzato, ed in specie, come mai per un ufficiale gli elementi positivi non abbiano determinato un migliore punteggio rispetto a quelli attribuiti in passato, mentre per altro ufficiale elementi negativi non abbiano impedito un miglioramento nel giudizio”;

-- “il difetto di motivazione si traduce in una palese illogicità di giudizio, destinata a riflettersi anche sulla valutazione della attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore”.

In esecuzione della suddetta sentenza l’Amministrazione intimata ha rinnovato la procedura di avanzamento, attribuendo però al ricorrente un punteggio (29,04, in luogo degli originari p.ti 29,00)

Ritenendo tale ultima valutazione elusiva e comunque non satisfattiva dell’interesse sostanziale a suo tempo azionato ha nuovamente adito il TAR Lazio per ottenere l’esatta ottemperanza.

Con il presente gravame il ricorrente chiede l’annullamento della decisione del TAR con cui è stato sinteticamente affermato che il successivo operato dell’Amministrazione non apparirebbe “…elusivo del giudicato, ovviamente salva l’autonoma possibilità di impugnare il risultato della rinnovazione. La latitudine della decisione non è infatti suscettibile di far rintracciare quegli obblighi che parte ricorrente ritiene invece presenti nella stessa ai fini della richiesta ottemperanza. Il giudicato in sostanza appare eseguito giacché non vi erano specifiche statuizioni nella sentenza se non quella demolitoria del giudizio di valutazione.”

Il ricorso, senza l’intestazione di specifiche rubriche, è affidato alla denuncia dell’illegittimità e della non correttezza del comportamento dell’Amministrazione che non avrebbe tenuto in alcun conto le statuizioni della sentenza.

Si è costituito in giudizio il Ministero che ha eccepito l’infondatezza del gravame sul rilievo fondamentale per cui, nelle pronunce della cui ottemperanza si discute, non vi sarebbe stato alcuno specifico vincolo per la nuova valutazione.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello è fondato.

L'appellante lamenta l'erroneità della sentenza che avrebbe palesemente frainteso il contenuto delle precedenti decisioni, favorevole all'Abbo, come emergerebbe chiaramente dal confronto tra le statuizioni contenuti nelle sentenze della quale chiede l'ottemperanza e le valutazioni operate dalla CSA con il verbale n. 19/S 26 gennaio 2012 in danno del ricorrente vittorioso.

All'appellante sarebbero stati rivalutati punteggi di cui alle lettere a) e d), ma illegittimamente sarebbe stato lasciato intatto il punteggio attribuito con l'originaria valutazione alla lettera c), e soprattutto sarebbe stato addirittura diminuito dai 29 assegnati nel 2001 a punti 27,55 per le categorie di qualità di cui alla lettera b) indicate dall'articolo 26 della L. 12 novembre 1955 n. 1137 integrate l'articolo 10, 5º comma del d.lgs. n. 490/1997.

Tali punteggi sarebbero in contrasto con le statuizioni della sentenza e con il profilo professionale risultante dalle schede, né avrebbero tenuto conto del rilievo -- fatto nella sentenza – del “rimprovero” inflitto al Baschieri ed al Chiarelli il quale aveva anche riportato condanne penali con la perdita delle annotazioni aggiuntive.

La CSA avrebbe poi erroneamente citato i risultati dei corsi professionali: in particolare avrebbe addirittura affermato che il ricorrente non avrebbe conseguito la specializzazione di "direttore di tiro", la quale invece era indispensabile per poter assolvere l'incarico di ufficiale “addetto alle armi” su nave "Impavido, di “addetto missili” su nave "Audace", di “addetto artiglieria” su nave "Ardito", di “ufficiale addetto al servizio armi” su nave "Garibaldi "prima e su nave "Espero" poi e di “capo servizio armi” sulla medesima.

Tale svista sarebbe inidonea a far ritenere corretto il punteggio di 29 assegnato per la categoria c).

Inoltre il CSA non avrebbe valorizzato e nemmeno citato i lusinghieri esiti all'Accademia navale, il superamento del corso di abilitazione "A" al corso di operatore servizio sicurezza lavori carena, il corso sul diritto dei conflitti armati ed ad altri Corso NATO.

La giurisprudenza della Sezione sarebbe sempre stato orientata nel senso che, in sede di rinnovazione, alla Commissione è inibito di modificare in senso peggiorativo le valutazioni a suo tempo effettuate.

Il giudicato non restituisce alla Commissione il suo ampio potere ma la rivalutazione rimane limitata ai punti oggetto di specifiche statuizioni, dovendo invece considerarsi ormai cristallizzati gli aspetti non controversi del precedente giudizio.

Tutti i predetti profili meritano piena adesione.

In primo luogo si deve ricordare che, nell'ambito del giudizio di ottemperanza, la giurisdizione è sempre estesa “al merito” a norma dell'art. 7 sesto comma, dell’art. 34, primo co. lett. d) e 134, primo comma lett. a) del c.p.a. .

In tali casi, la verifica dell'azione amministrativa è ancorata al criterio di adeguatezza del nuovo provvedimento in relazione ai principi ed ai comandi concretamente contenuti nella decisione da eseguire. In caso di ulteriore, persistente e grave inottemperanza il giudice può ricorrere ai poteri sostitutivi previsti alla legge.

Se così non fosse, la tutela giurisdizionale amministrativa si ridurrebbe ad un mero, ed inutile, “flatus vocis” in palese violazione dei principi generali in materia di effettività della tutela giurisdizionale dell’ordinamento nazionale e internazionale, di cui agli artt. 24 comma 1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione ed agli artt 6 e 13 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV n. 10 giugno 2013 n.3185).

In tale prospettiva, anche l’orientamento (cfr. Cassazione civile sez. un. 19 gennaio 2012, n. 736), secondo il quale le decisioni di legittimità del Consiglio di Stato sono comunque soggette al sindacato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione, non concerne la presente sede.

Il giudizio di ottemperanza non può risolversi in una generalizzata nullificazione della portata stessa della decisione amministrativa, e non può menomare il diritto del ricorrente vittorioso di conseguire concretamente il bene della vita riconosciutogli nella sentenza.

Ciò perché i rapporti con l'area riservata all'amministrazione sono già stati implicitamente risolti dalla decisione da eseguire e costituiscono -- sia per l’amministrazione che per lo stesso giudice dell'ottemperanza -- elementi irretrattabili. L'amministrazione nell’eseguire una sentenza di legittimità certamente può far luogo alla definizione della fattispecie che più ritiene congrua per l'interesse pubblico affidato alle sue cure, ma ciò solo nell’alveo delle prescrizioni, di natura conformativa, derivanti dall'impianto motivazionale del giudicato.

Ciò premesso, nella particolare fattispecie in esame, si deve esprimere un giudizio negativo circa la conformità sostanziale della rinnovata valutazione dell'amministrazione alle regole poste con il giudicato.

L’attribuzione di soli 0,04/30 punti aggiuntivi, unitamente alla contemporanea minore valutazione della voce di cui alla lett. b) per ben 1,45 punti, non rispetta la sostanza del comando contenuto nel giudicato e si pone sulla medesima scia dei precedenti giudizi sostanziali, più volte annullati in precedenti contenziosi da parte del Giudice Amministrativo, con conseguente ammissibilità del passaggio alla fase a contenuto sostitutivo tipica della giurisdizione di merito in sede di ottemperanza.

Il metodo utilizzato non appare corretto, sul piano logico, in quanto l’amministrazione nel rinnovare il giudizio:

-- non poteva riformare in pejus la valutazione della lett. b) relativa alle qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo al servizio prestato presso in imbarco

-- non aveva considerato tutti i risultati di corsi, esami, esperimenti ex lett. c) relativa alle “doti intellettuali e di cultura”.

Deve dunque rimarcarsi negativamente il carattere sostanzialmente elusivo della decisione della CSA che si è artatamente limitata ad migliorare qualche aggettivazione e qualche centesimo e ad aumentare e diminuire i vari punteggi, quasi che il giudicato non fosse mai intervenuto e permanesse integro l’iniziale potere di valutazione discrezionale spettante in capo all’amministrazione.

La valutazione del 2012 si pone in radicale contrasto proprio con il principio della “tutela piena ed effettiva” di cui all’art. 1 del c.p.a., costituisce un’elusione delle sentenze del giudice amministrativo, meramente ripetitiva dei precedenti atti annullati.

E’ così dunque evidente che nel caso in esame, l’elusione delle statuizioni del giudicato determina la nullità della valutazione in esame ai sensi dell’art. 21 septies, l. 7 agosto 1990, n. 241.

Il ricorso deve dunque essere accolto e per l’effetto ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. b), c.p.a., previo l’annullamento della sentenza T.A.R. LAZIO - ROMA Sez. I BIS n. 01657/2013:

a) deve dichiararsi la nullità ai sensi dell’art.114 ,IV co. lett. b) del c.p.a. degli atti valutativi adottati dalla C.S.A. nel verbale n. 19/S 26 gennaio 2012 non avendo l’amministrazione fatto un corretto uso dei suoi poteri ed avendo eluso la sostanza della decisione;

b) in conseguenza deve assegnarsi alla CSA il termine di giorni sessanta (60 gg.), decorrente dalla notificazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione d'ufficio, affinché essa provveda a dare esatta e tempestiva esecuzione al giudicato per cui è causa, riesaminando funditus la posizione del ricorrente negli esclusivi limiti delle considerazioni che precedono. La conseguente promozione al grado superiore dovrà essere effettuata, ora per allora, anche in soprannumero agli organici previsti;

c) si ritiene tuttavia, allo stato, di poter rinviare al prosieguo -- confidando nella leale collaborazione del Ministero della Difesa -- la definizione della richiesta di nomina di un Commissario ad acta affinché provveda in sostituzione dell' Amministrazione resistente ad eseguire il citato giudicato.

Le spese, secondo le regole generali, ai sensi dell’art. 26 del c.p.a. seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta):

___1. accoglie l’appello, come in epigrafe proposto e, in riforma della decisione impugnata, per l'effetto, dichiara nulla la terza valutazione adottata dalla C.S.A. con il verbale n. 19/S 26 gennaio 2012;

___2. assegna alla CSA il termine di giorni sessanta (60 gg.), decorrente dalla notificazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione d'ufficio, affinché essa provveda a dare stretta e tempestiva esecuzione alla sentenza nei sensi di cui in motivazione, rinviando al prosieguo l’eventuale nomina di un Commissario ad acta;

___ 3. condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del presente giudizio, che vengono liquidate in € 3.000,00 oltre all’IVA e alla CPA, nonché alla rifusione all’appellante del contributo unificato per € 255,00, di cui all'art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)