Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2013, proposto da: 
Cristini Claudio, in proprio e quale titolare della farmacia "A. Cristini", rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Bagianti, Marcello Cardi e Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51; 

contro

Comune di San Giustino, rappresentato e difeso dall'avv. Loriano Maccari, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18; 
Regione Umbria; 
Azienda USL n. 1 della Regione Umbria; 
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Perugia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00326/2013, resa tra le parti, concernente individuazione area apertura nuova farmacia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giustino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Cardi e Zanetti su delega di Maccari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito dell’entrata in vigore del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012 n. 27, con deliberazione 19 aprile 2012 n. 43 la Giunta comunale di San Giustino, acquisita la relazione del Responsabile del servizio di polizia municipale, dato atto che col nuovo parametro numerico previsto dall’art. 11 del cit. d.l. e l’utilizzo dei testi era possibile l’apertura di un’ulteriore farmacia rispetto alle due già presenti nel territorio comunale e tenuto conto dell’entità del resto, molto prossimo al raggiungimento del quorum per l’apertura di altra farmacia, ha individuato “sin d’ora” le altre due zone “nel centro storico di Selci e la zona di Dogana del Capoluogo (…) dando priorità alla Frazione di Selci” ed in dispositivo ha fatto propria la predetta relazione che indicava la relativa area nella Frazione di Selci, “proponendo” la medesima al Consiglio comunale e demandando “al Responsabile U.M.D. 3 di predisporre tutti gli atti necessari al fine di ottemperare” alle previsioni di legge. È seguita la deliberazione 23 aprile 2012 n. 25 del Consiglio comunale, con identico dispositivo.

Le deliberazioni appena dette, unitamente agli atti presupposti ed al bando regionale del concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi, sono state impugnate davanti al TAR per l’Umbria dal dott. Claudio Cristini, titolare di una delle due farmacie preesistenti, sita in Frazione Lama e prossima all’abitato di Selci, nonché gestore del dispensario farmaceutico con sede in Selci.

Con sentenza 5 giugno 2013 n. 326, non notificata, il ricorso è stato respinto.

Di qui l’appello in epigrafe, col quale il dott. Cristini, premesso tra l’altro di aver proposto ulteriore ricorso in atto pendente avverso il bando regionale, in realtà emanato successivamente, ha dedotto:

0.- Illegittimità dell’art. 11, 1° comma, D.L. 24.1.2012 n.1 (convertito, con modifiche, dalla L. 24.3.2012 n. 27) e ss.mm.ii., con riguardo agli artt. 32, 41 e 97 Cost.. Error in iudicando per omessa pronuncia.

Immotivatamente il TAR non ha esaminato la questione di legittimità costituzionale del cit. artt. 11, co. 1, sollevata dal ricorrente in memoria ma rilevabile d’ufficio. 

Nell’assegnare in via prioritaria ai comuni il potere-dovere di individuare le zone in cui collocare le sedi farmaceutiche di nuova istituzione, la norma è illegittima per contrasto con gli artt. 32 e 41 Cost. in quanto non garantisce l’imparzialità dell’autorità decidente dal momento che i comuni possono, anche in futuro, essere titolari di sedi proprie operanti in regime di concorrenza con le farmacie private e quindi tendere a privilegiare interessi pubblici secondari, quali quello economico rispetto all’interesse primario della salute dei cittadini, nonché tenuto conto che i prescritti pareri dell’ASL e dell’ordine dei farmacisti sono obbligatori ma non vincolanti. 

1.- Violazione ed errata applicazione degli artt. 42 e 48 D.Lgs. 18.8.2000 n. 267 e ss.mm.ii. e dei principi in materia, in relazione all’art. 11, 2° comma, D.L. 24.1.2012 n.1 (convertito, con modifiche, dalla L. 24.3.2012 n. 27) e ss.mm.ii.. Errata applicazione dell’art. 15 L.R.U. 30.8.1982 n. 46 e ss.mm.ii.. Incompetenza. Error in iudicando.

La censura di incompetenza del Consiglio comunale è stata respinta dal TAR nel rilievo che, quale atto organizzatorio incidente sull’interesse generale caratterizzante il servizio pubblico farmaceutico, l’individuazione delle zone ove collocare le nuove sedi rientrerebbe nella competenza consiliare di cui all’art. 42, co. 2, lett. e), del d.lgs. n. 267 del 2000 che, in qualche modo, avrebbe così conservato a tale organo le attribuzioni di cui all’art. 2 L. n. 475/1968 e, in Umbria, all’art. 15 L.R. n. 46 del 1982 nel sistema ante riforma e con riguardo alla tradizionale pianta organica.

Di contro, le norme richiamate sono superate dal riassetto normativo dell’ordinamento degli enti locali del 1990 e dagli attuali artt. 42 e 48 del d.lgs. n. 267 del 2000, sulla base dei quali la giurisprudenza ha riconosciuto la competenza della giunta per il parere a contenuto decisorio ex art. 2, co. 2, L. n. 474/1968 e, in generale, per tutti i provvedimenti tipici in materia di farmacia trascendenti la mera gestione. A conferma di ciò, in tutti i comuni d’Italia i provvedimenti ex art.11, co. 2, d.l. n. 1/2012 sono stati assunti dalle giunte ed in tal senso si è espressa la giurisprudenza.

2.-Errata applicazione e/o interpretazione dell’art. 11, 2° e 9° comma, D.L. 24.1.2012 n.1 (convertito, con modifiche, dalla L. 24.3.2012 n. 27) e ss.mm.ii.. Violazione del principio del clareloqui. Error in iudicando.

La censura di oggettiva inidoneità della delibera consiliare n. 25 del 2012 ad integrare un provvedimento amministrativo vero e proprio che manifestasse l’inequivoca volontà del Comune di collocare la nuova sede farmaceutica nella Frazione di Selci è stata respinta osservandosi che nell’interpretazione dei provvedimenti amministrativi il contenuto complessivo dell’atto prevale sulla lettera e dall’insieme delle delibere emerge l’intentio dell’ente di privilegiare l’individuazione della nuova sede nell’abitato storico di Selci.

In realtà, i comuni dovevano rimettere alla regione non una proposta o un atto qualsiasi, ma un provvedimento definitivo a contenuto decisorio. E l’assunto del TAR postula un’inaccettabile equipollenza tra atti dei diversi organi e uffici comunali, inclusi quelli detentori di mere funzioni preparatorie o gestionali; atti nessuno dei quali presenta quel contenuto minimo per cui possa definirsi provvedimento. Invero, l’atto del Consiglio ha aggiunto a quello della Giunta un’altra proposta oppure una vaga presa d’atto inespressiva della manifestazione volitiva necessaria affinché un atto possa definirsi provvedimento.

3.- Violazione e falsa applicazione e/o interpretazione dell’art. 11, 1° e 2° comma, D.L. 24.1.2012 n.1 (convertito, con modifiche, dalla L. 24.3.2012 n. 27) e ss.mm.ii.. Eccesso di potere per infondatezza, erroneità e genericità dei motivi, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto o errata valutazione dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifeste. Error in iudicando.

Circa il terzo motivo il TAR ha ritenuto adeguatamente istruita e motivata la decisione consiliare di collocare la terza farmacia in Frazione di Selci, specie in considerazione della relazione tecnica e dei pareri favorevoli. Tuttavia la scelta è errata ed irrazionale, immotivata, non in linea con una vera e propria istruttoria ed elude platealmente i criteri di legge. Difatti mentre la zona in direzione sud, in cui ha sede la farmacia dell’appellante, dotata di dispensario, scarsamente abitata ed è vicina ad altra farmacia cadente in territorio del Comune di Città di Castello, la farmacia sita nel Capoluogo serve un numero di abitanti maggiore; inoltre in direzione nord vi è altra zona, Dogana, scarsamente abitata ma la cui distanza dal Capoluogo (ma anche dall’abitato di San Sepolcro) rende difficile ai residenti l’accesso al servizio farmaceutico. Né dagli atti procedimentali è dato ricavare un solo elemento concreto e verificabile che spieghi la scelta. Ancor più oscura è la delibera di Giunta, secondo cui le zone ottimali sarebbero quelle di Lama-Selci e Dogana, ma al momento la priorità spetterebbe alla prima mentre la seconda avrà la sua farmacia se e quando lo consentirà il raggiungimento dei resti della soglia di legge.

Dei due pareri, enfatizzati dal TAR, quello dell’ASL è generico e quello dell’Ordine dei farmacisti si incentra su due dati che avrebbero dovuto condurre ad altra conclusione.

4.- Violazione e falsa o errata applicazione e/o interpretazione dell’art. 11, 1° e 2° comma, D.L. 24.1.2012 n.1 (convertito, con modifiche, dalla L. 24.3.2012 n. 27) e ss.mm.ii., anche in relazione alla nota della Direzione regionale salute, coesione sociale e società della conoscenza in data 4 aprile 2012, alla nota dell’Associazione dei Comuni dell’Umbria – ANCI Umbria 17 aprile 2012 n. 237 ed alla nota di Federfarma Umbria 26 aprile 2012 n. 2011. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza dei motivi, carenza istruttoria, omessa valutazione di rilevanti presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifeste. Error in iudicando.

Il TAR ha ritenuto che il Comune non fosse tenuto a prendere in considerazione anche l’assetto della distribuzione farmaceutica nei comuni finitimi. Ma non è così alla stregua di quanto imposto dalla logica e dalla legge, dal momento che non esiste esigenza reale di assicurare una nuova sede farmaceutica ai residenti in località o aree di confine già adeguatamente servite da farmacie ubicate a ridosso del limite intercomunale. Del resto la questione era stata oggetto delle indicazioni regionali, dell’ANCI Umbria e Federfarma, nonché di un disegno di legge approvato dal Governo che prevede la modifica del co. 7 dell’art. 1 della legge n. 475/1978 aggiungendovi “soddisfare le esigenze della popolazione ed evitare situazioni di prossimità di esercizio non giustificate dall’interesse pubblico”. E tale situazione ricorre nella specie, ove vi saranno tre farmacie nel raggio di appena un chilometro circa. Nella relazione si sottolinea che la zona indicata è “ad una distanza di oltre 200 metri dal confine del territorio comunale”, in tal modo confermando che il Comune si è dato carico del problema, ma lo ha eluso escludendo rilevanza alla vicinanza al confine sol che fosse osservata la distanza minima.

Il Comune di San Giustino si è costituito in giudizio il 28 novembre 2013 ed ha svolto eccezioni e controdeduzioni, confutate dall’appellante con memoria del 16 dicembre 2014.

Con memoria del 22 dicembre 2014 l’Ente appellato ha illustrato ulteriormente le proprie difese, a cui l’appellante ha replicato in data 8 gennaio 2015.

DIRITTO

1. Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della localizzazione della terza farmacia, istituita nel Comune di San Giustino ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1 (conv. con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012 n. 27) nella Frazione di Selci dello stesso Comune, che si sostiene unita alla Frazione Lama ove è sita la farmacia dell’appellante, dott. Claudio Cristini.

2. In via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso (e quindi dell’appello) per difetto di interesse, riproposta dal Comune appellato in considerazione dell’assunta non lesività del provvedimenti impugnati; lesività a suo avviso discendente solo dal provvedimento conclusivo del concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi.

In effetti, quanto investe negativamente la posizione giuridica del dott. Cristini è la contestata localizzazione della terza farmacia, rispetto alla quale l’indizione e l’espletamento del concorso per la sua apertura consistono in atti per questo aspetto meramente consequenziali, non potendo la Regione modificare le scelte comunali. Difatti, in materia di individuazione delle nuove farmacie la normativa in parola attribuisce alle regioni, per il caso di inerzia del comuni, i soli poteri sostitutivi previsti al co. 9 dell’art. 2 della legge 2 aprile 1968 n. 475, come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. c), del cit. d.l. n. 1 del 2012 n. 1.

3. Le ulteriori eccezioni che investono i singoli motivi possono restare assorbite, stante l’infondatezza nel merito delle proposte doglianze.

4. I motivi indicati in narrativa con i nn. 1 e 2, con cui si sostiene, da un lato, l’incompetenza del Consiglio comunale a deliberare la localizzazione della farmacia e, dall’altro lato, l’inidoneità della relativa deliberazione a manifestare l’inequivoca volontà dell’Ente al riguardo, possono essere esaminati congiuntamente ed agevolmente superati nella considerazione che, al di là dell’infelice formulazione dei dispositivi degli atti della Giunta e del Consiglio comunali menzionati sopra, dai medesimi emerge l’identica determinazione di entrambi gli organi di individuare in via definitiva in Frazione di Selci la nuova sede farmaceutica. Del resto, nel corpo della deliberazione della Giunta si legge che “si individuano” le altre due zone “dando priorità alla Frazione di Selci” e in dispositivo l’Organo ha pure espressamente fatto “propria” la relazione del responsabile del servizio di polizia municipale, vale a dire che ne ha approvato i contenuti (secondo i quali è appunto la località Selci “quella che corrisponde maggiormente ai requisiti richiesti dalla normativa vigente”), dando mandato al competente ufficio di “predisporre tutti gli atti necessari al fine di ottemperare nei tempi e nei modi a quanto previsto dalla normativa di cui trattasi”, cioè all’invio dei dati alla Regione Umbria a norma del cit. art. 2, co. 2, l. n. 475 del 1968, come sostituito.

In altre parole, non può dubitarsi del contenuto già decisorio della deliberazione 19 aprile 2012 n. 43 della Giunta, sicché del tutto irrilevante è che essa si sia formalmente espressa nei termini impropri di “proposta” al Consiglio e che quest’ultimo abbia deliberato in proposito, ancorché negli stessi termini impropri e, nondimeno, nella sostanza confermando in pieno quella scelta.

Si vuol dire che, nella peculiare fattispecie in esame, se è vero che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice e come la Sezione ha ripetutamente affermato, l’organo competente in materia è la giunta e non il consiglio (cfr., ex multis, 4 aprile 2014 n. 1638 e 19 settembre 2013 n. 4667, ivi cit.), tuttavia la conformità delle due delibere ed il loro coincidente disposto sostanziale priva le deliberazioni impugnate di significato viziante per questo specifico aspetto dovendosi, come questa volta correttamente esposto dal TAR sia pur con solo riferimento alla delibera consiliare, aver riguardo al contenuto essenzialmente prevalente dell’atto, volto alla cura dell’interesse pubblico, ancorché non si rinvenga completa coerenza con quanto formalmente espresso, piuttosto che alla lettera ed all’autoqualificazione dello stesso (cfr., sul punto, 22 febbraio 2012 n. 968 di questa sez. III, richiamata appunto nella sentenza appellata).

4. Con il motivo indicato col n. 3 si investe la contestata scelta.

In proposito si osserva che la Sezione ha già avuto modo di precisare come la dislocazione delle sedi farmaceutiche sul territorio comunale sia frutto di ampia discrezionalità, con la conseguente insindacabilità – se non gravi ed evidenti vizi di razionalità - delle relative scelte dell’amministrazione, opinabili per definizione, e che di per sé non è manifestamente irrazionale la collocazione di una nuova farmacia in area già servita da preesistenti esercizi, laddove giustificato dall’entità della popolazione interessata, poiché, se è vero che l’aumento delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, è altresì vero che tale indicazione non è tassativa né esclusiva, stante il prioritario criterio della “equa distribuzione sul territorio” (cfr. sentt. 10 aprile 2014 n. 1727 e 25 febbraio 2014 n. 915).

Nella specie, da un lato l’appellante, nel prospettare soluzioni di parte meramente soggettive, tende a sostituire inammissibilmente le proprie valutazioni a quelle effettuate dal Comune di San Giustino e, dall’altro lato, non dimostra che l’entità della popolazione dell’area di suo interesse non sia tale da assorbire l’offerta, anzi il contrario è comprovato proprio dall’esistenza di un dispensario (in atto gestito dal medesimo dott. Cristini), come evidenziato nell’atto endoprocedimentale costituito dalla relazione istruttoria più volte menzionata.

Quest’ultima notazione è dirimente ai fini di escludere sia ogni profilo di evidente irrazionalità, anche in comparazione con la zona di Dogana, di futura localizzazione della quarta farmacia al momento in cui sarà eventualmente raggiunto il prescritto quorum (zona che del resto l’appellante stesso riconosce essere “scarsamente abitata”), sia il difetto di istruttoria e di motivazione, anche con riguardo alla mancanza nella stessa relazione di dati demografici relativi alla nuova zona.

È chiaro, infatti, che l’esistenza del dispensario sottende di per sé l’esigenza di assistenza farmaceutica degli abitanti di quell’area. 

A ciò, peraltro, fa testuale riferimento il parere favorevole reso dall’Ordine provinciale dei farmacisti, giustamente ricordato dal primo giudice insieme a quello, parimenti favorevole, dell’Azienda USL n. 1. 

5. Tanto vale a disattendere pure il motivo seguente, il quale si incentra sulla esistenza di altra farmacia sita in territorio del Comune di Città di Castello, Frazione Cerbara, “ad un chilometro circa dalla Frazione Selci-Lama”. Si è detto, infatti, che la vicinanza di altro esercizio non è di per sé significativa di violazione dei criteri di legge. Ciò, ovviamente, purché a distanza non inferiore a 200 metri dal locale del nuovo esercizio.

Nella specie, come ammette lo stesso appellante, il Comune di San Giustino si è dato carico della riferita circostanza, giacché nell’approvata relazione si espone che “la zona indicata è posizionata ad una distanza di oltre 200 metri dal confine del territorio comunale”, non dalla preesistente farmacia comunale di Città di Castello. Quindi è evidente che la distanza tra quello che sarà il punto di collocazione del nuovo esercizio e detta preesistente farmacia sarà senz’altro ben superiore. 

In sostanza, l’Ente ha tenuto conto della medesima circostanza non solo ai fini del rispetto della distanza minima di legge, ma ha ampliato il prescritto distacco mediante la delimitazione della nuova zona, considerato che, come emerge dalla planimetria (sia pur di massima) prodotta in atti di primo grado dal ricorrente (doc. n. 17), la farmacia comunale della Frazione Cerbara di Città di Castello è già sita ad una distanza dal confine intercomunale che appare essere a sua volta di circa 200 metri. Pertanto, anche per questo profilo la scelta non risulta inficiata da gravi vizi di logicità pur alla luce dell’anzidetto criterio prioritario di legge della “equa distribuzione sul territorio”.

Infine, nessun obbligo incombeva sul’Ente di raccordarsi col Comune di Città di Castello per una politica programmatoria condivisa, ciò non essendo previsto dalla legge e gli “indirizzi” della Regione Umbria, dell’ANCI Umbria e di Federfarma consistendo in meri auspici.

6. La reiezione delle censure proposte nei quattro motivi d’appello suesaminati comporta la trattazione, secondo l’ordine di esame suggerito dall’appellante nella memoria del 16 dicembre 2014, del restante motivo (indicato in narrativa col n. “0”) concernente la questione di legittimità costituzionale sotto il profilo della incompatibilità della pianificazione comunale del servizio farmaceutico in ragione del rapporto tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione dello stesso servizio esercitate, mediante prelazione anche futura, da parte del medesimo soggetto.

In proposito, lo stesso appellante chiede che il giudizio non sia definito prima della pronuncia della Corte costituzionale su analoga questione sollevata dal TAR Veneto.

Tuttavia non sussistono ragioni per aderire alla riferita istanza.

Invero, diversamente che nella fattispecie di cui all’ordinanza 17 maggio 2013 n. 713 del predetto TAR, sezione terza, di rimessione degli atti alla Corte costituzionale, nel caso in trattazione la prospettata questione di legittimità costituzionale difetta di rilevanza, dal momento che non solo la normativa censurata vieta espressamente la prelazione delle istituende farmacie o comunque vacanti, ma il Comune di San Giustino non è titolare di alcuna tra le due farmacie esistenti, onde nell’attuazione in concreto della stessa normativa da parte del medesimo Comune nessun conflitto di interessi è allo stato ravvisabile. 

Né evidentemente il difetto di rilevanza è superato dall’astratta ed ipotetica possibilità futura dell’Ente di esercitare la prelazione di farmacie ordinarie, ovvero di quelle che fossero parimenti in futuro istituite ai sensi del citato comma 1, lett. b), dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 (che ha inserito l’art. 1 bis della legge n. 475 del 1968, il quale conferisce – significativamente - alle regioni ed alla Province autonome di Trento e Bolzano, sentite le aziende sanitarie, la facoltà di istituire a determinate condizioni farmacie aggiuntive presso stazioni ferroviarie, aeroporti, centri commerciali e altro), giacché, com’è noto, la legittimità dell’atto deve essere esaminata, in virtù del principio tempus regit actum, con riguardo alla situazione di fatto (oltreché di diritto) esistente al momento della sua adozione, nel caso in esame caratterizzata come innanzi. D’altronde, la natura incidentale del giudizio di costituzionalità delle leggi esige che le relative questioni siano collegate in via diretta e concreta al giudizio in corso e preclude, perciò, la proposizione di questioni sollevate in via ipotetica, in vista di una possibile evenienza futura e incerta, qual è quella in esame.

7.- In conclusione, l’appello non può che essere respinto.

La singolarità del caso consiglia la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge il medesimo appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)