Banca Dati G.A.R.I.

N. 04090/2015REG.PROV.COLL.

N. 00356/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 356 del 2015, proposto da: 
-OMISSIS-,  in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, la prima quale capogruppo e mandataria, la seconda e terza quali mandanti di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, rappresentate e difese dall'avv. Maurizio Cannizzo, e elettivamente domiciliate in Roma, al piazzale don Giovanni Minzoni n. 9, presso l'avv. Antonio Cortese dello Studio Galletti, per mandato in calce all'appello;

contro

ANAS S.p.A., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore e ANAS S.p.A. Ufficio per l'autostrada Salerno-Reggio Calabria, con sede in Cosenza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, già costituite nel giudizio di primo grado e non costituite nel giudizio d'appello;

nei confronti di

omissis

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione II, n. 1757 del 7 novembre 2014, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 1622/2014, proposto per l'annullamento del provvedimento del Capo Compartimento Anas - Ufficio per l'autostrada Salerno Reggio Calabria n. UCS-00211522-1 del 6 agosto 2014, recante revoca dell'aggiudicazione dell'appalto di servizi relativo al mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo la tratta dell'Autostrada A3 Salerno-Reggio Calabria, compresa tra il km 148+442 e il km 304+000, in entrambe le carreggiate, con conseguente aggiudicazione alla seconda graduata, incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorità nazionale anti corruzione e alla Direzione Anas per iscrizione nei rispettivi casellari informatici, con compensazione delle spese del giudizio di primo grado

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Verbicaro S.a.s. di Verbicaro Alessandro & C. e Di Iacovo Domenico e figli S.r.l., riunite in raggruppamento temporaneo d'imprese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2015 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l'avv. Maurizio Cannizzo per l'appellante e l'avv. Francesco Pullano, in proprio e in dichiarata sostituzione dell'avv. Maria Vittoria Gargiulo, per la controinteressata appellata;

Dato avviso, ai sensi dell'art. 73 comma 3 del c.p.a. dell'esistenza di questione rilevabile d'ufficio attinente alla nullità della notificazione dell'appello, siccome eseguita presso l'Avvocatura distrettuale anziché presso l'Avvocatura generale dello Stato, non sanata in relazione alla mancata costituzione in giudizio dell'appellata Anas;

Preso atto che il difensore dell'appellante ha chiesto la rimessione in termini per procedere a nuova rituale notifica dell'appello, e che sulla richiesta il Collegio si è riservato di provvedere;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) *, quale mandataria e capogruppo, -OMISSIS- e * , quali mandanti, hanno partecipato, in costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese, alla procedura aperta per l'affidamento dei servizi relativi al mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo la tratta dell'Autostrada A3 Salerno-Reggio Calabria, compresa tra il km 148+442 e il km 304+000, in entrambe le carreggiate, per la durata di un triennio, indetta dal Compartimento Anas - Ufficio per l'autostrada Salerno Reggio Calabria (importo annuo a base di gara € 2.850.000,00 IVA esclusa, comprensivo di e 85.500.00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso), risultando aggiudicatarie verso il ribasso del 47,0047% e quindi per l'importo netto annuo di € 1.465.055,07 oltre agli oneri della sicurezza.

Con determinazione del Capo Compartimento Anas - Ufficio per l'autostrada Salerno Reggio Calabria n. UCS-00211522-1 del 6 agosto 2014 è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione, con incameramento della cauzione e segnalazione all'A.N.AC., e con conseguente aggiudicazione alla seconda graduata, costituendo raggruppamento temporaneo tra  & C. (mandataria e capogruppo) e  (mandante) verso il ribasso del 47,0010%, e quindi per l'importo netto annuo di € 1.467.157,36 oltre agli oneri della sicurezza, salve le verifiche dei requisiti.

La revoca è stata disposta perché in sede di verifica dei requisiti di ordine generale e di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa è risultato che il legale rappresentante della -OMISSIS-non aveva dichiarato l'esistenza di sentenza di condanna definitiva, non revocata, né dichiarata estinta, e per la quale non risultava intervenuta riabilitazione, contravvenendo sia al disposto dell'art. 38 comma 2 d.lgs. n. 163/2006 che al punto 2 lettera d) del disciplinare di gara.

Con il ricorso in primo grado n.r. 1622/2014 le interessate hanno impugnato il provvedimento deducendone l'illegittimità, con unico motivo complesso (Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 d.lgs. n. 163/2006, dell'art. 445 comma 2 c.p.p. e del bando di gara in relazione ai principi generali in tema di gare pubbliche d'appalto - Eccesso di potere per difetto di presupposti, contraddittorietà, illogicità e incongruità della motivazione), in sintesi adducendo l'invocato effetto estintivo automatico ex art. 444 c.p.p. concernente il trascorso biennio dalla data d'irrevocabilità della sentenza (6 febbraio 2009), in relazione al titolo contravvenzionale del reato, la natura meramente dichiarativa e ricognitiva di eventuale provvedimento formale del giudice dell'esecuzione penale, e quindi l'irrilevanza della sua assenza, e quindi negando l'esistenza dell'obbligo dichiarativo, e comunque invocando l'integrabilità della dichiarazione in riferimento al doveroso esercizio dei poteri ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006, con contestuale domanda risarcitoria in forma specifica o per equivalente (in tal caso rapportata al 10% del valore del contratto e al mancato utile, per un totale di € 450.000,00 oltre al danno curriculare, pari alla metà del mancato utile, e quindi pari a € 150.000,00).

Con la sentenza in forma semplificata n. 1757 del 7 novembre 2014 il T.A.R. adito ha rigettato il ricorso rilevando, in sintesi, che l'obbligo dichiarativo ex art. 38 comma 1 lettera c) ultimo inciso, come modificato dall'art. 4 comma 2 del d.l. n. 70/2011, riguarda anche le sentenze per le quali non sia stata dichiarata l'estinzione.

2.) Con appello notificato il 3 gennaio 2015 e depositato il 16 gennaio 2015, le tre imprese, nella predetta qualità, hanno impugnato la sentenza, deducendone l'erroneità senza rubricazione di motivi (e sia pure con richiamo e trascrizione del motivo unico complesso innanzi richiamato), sul rilievo, in sintesi, che la dichiarazione non veritiera potrebbe assumere rilievo solo se afferente a reati gravi in danno dello Stato o della comunità incidenti sulla moralità professionale e che in presenza della novella di cui all'art. 38, pure richiamata dal TAR Calabria, sarebbe stata necessaria opzione interprativa diversa e più favorevole, anche in relazione alle previsioni dell'art. 445 comma 2 c.p.p. e del bando di gara.

Costituitosi in giudizio l'ormai costituito raggruppamento temporaneo d'imprese, con memoria depositata il 26 febbraio 2015 ha dedotto a sua volta, in sintesi:

a) l'improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del 9 ottobre 2014;

b) l'infondatezza dell'appello perché l'estinzione del reato ex art. 445 comma 2 c.p.p. richiede comunque apposita declaratoria del giudice dell'esecuzione ex art. 676 c.p.p., non potendosi dunque revocare in dubbio l'obbligatorietà della dichiarazione dell'esistenza della sentenza di condanna patteggiata, né elidere le conseguenze della sua omissione.

All'udienza pubblica del 31 marzo 2015 il Collegio ha dato avviso alle parti, ex art. 73 comma 3 del c.p.a. dell'esistenza di questione rilevabile d'ufficio attinente alla nullità della notificazione dell'appello, siccome eseguita presso l'Avvocatura distrettuale anziché presso l'Avvocatura generale dello Stato, non sanata in relazione alla mancata costituzione in giudizio dell'appellata Anas.

Il difensore dell'appellante ha chiesto la rimessione in termini per procedere a nuova rituale notifica dell'appello, che è stato quindi riservato per la decisione.

3.) Il Collegio non può esimersi dal dichiarare inammissibile l'appello in epigrafe in funzione dell'invalidità della notificazione all'Anas S.p.A., in quanto eseguita presso gli uffici dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro anziché presso quelli dell'Avvocatura generale dello Stato.

Com’è noto l’art. 11 del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (nel testo sostituito dall’art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260), dispone che:

“Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente”.

Pertanto l’appello al Consiglio di Stato (non meno che il ricorso per cassazione) deve essere notificato presso l’Avvocatura generale dello Stato, ufficio nel cui ambito funzionale hanno sede le suddette giurisdizioni superiori.

La notificazione dell’appello al Consiglio di Stato presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in cui ha sede il Tribunale Amministrativo Regionale che ha emanato la sentenza impugnata è quindi nulla e determina l’inammissibilità del gravame, salvo che non intervenga la costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato (giurisprudenza pacifica: cfr. tra le tante, e solo per le più recenti, Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2013, n. 3983, Sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 6404, Sez. VI, 4 novembre 2011, n. 5856), laddove, nel caso di specie tale evenienza processuale non si è verificata.

Né, in funzione dell'assoluta chiarezza della disposizione e della sua univoca e pacifica interpretazione giurisprudenziale, vi è luogo al riconoscimento dell'invocato errore scusabile, onde deve disattendersi l'istanza di remissione in termini come formulata dal difensore dell'appellante.

4.) Il regolamento delle spese del giudizio d'appello, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede in ordine all'appello n.r. 356 del 2015:

1) dichiara inammissibile l'appello per nullità della notificazione eseguita presso gli uffici dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro anziché presso quelli dell'Avvocatura generale dello Stato;

2) condanna DAMAR Costruzioni S.r.l., -OMISSIS-, Sicilservizi in verde di Finocchiaro Giuseppe, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, in solido tra loro, alla rifusione in favore di Verbicaro S.a.s. di Verbicaro Alessandro & C. e Di Iacovo Domenico e figli S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, delle spese e onorari del giudizio d'appello, liquidati in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre IVA e CAP nella misura dovuta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi dell'appellante -OMISSIS- manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)