Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. ***** del 2012, proposto da

C.D.P. s.r.l.,

in persona del legale rappresentante p.t.,

in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Consorzio Jonico Ortofrutticolo soc. Coop., O.P. Lucania Frutta Soc. Coop., O.P. Bio Orto Soc. Cooperativa Agricola, O.P. AOM Soc. Coop., O.P. Esedra Soc. Cons. a r.l., O.P. Agronova Bio 2000 Soc. Coop., O.P. Monte Soc., Coop. Geosapori s.r.l., Premo Cons. S.r.l., O.P. Frutta Soc. Coop. Agr.,

rappresentata e difesa dall’avv.to Federico Tedeschini ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, largo Messico, 7,

contro

- il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali,

in persona del Ministro p.t.,

- l’A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura,

in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

- OROGEL FRESCO SOC. COOP: AGRICOLA,

in persona del legale rappresentante p.t.,

in proprio e quale mandataria del costituito RTI per la partecipazione ai Lotti 6 e 7,

non costituitasi in giudizio;

- C.O.F. S.r.l.,

in persona del legale rappresentante p.t.,

in proprio e quale mandataria del costituito RTI aggiudicatario del Lotto 8,

non costituitasi in giudizio;

- APOFRUIT ITALIA SOC. COOP: AGRICOLA,

in proprio e quale mandataria del costituito RTI per la partecipazione al Lotto 4,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Damiani, Barbara Chiari e Giovan Candido Di Gioia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in Roma, piazza Mazzini, 27,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE II TER n. 05637/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la realizzazione di programmi di distribuzione assistita di prodotti orticoli e frutticoli presso gli istituti scolastici di primo grado per l'anno scolastico 2011/2012 - ris.danni.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, di A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e di APOFRUIT ITALIA SOC. COOP: AGRICOLA;

Visto che non si sono costituite in giudizio le altre controinteressate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 26 marzo 2013, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Federico Tedeschini per l’appellante, l’avv. Paola Saulino dello Stato per l’Amministrazione statale e l’avv. Giovan Candido Di Gioia per APOFRUIT ITALIA;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La vertenza sottoposta all’attenzione della Sezione riguarda la procedura di gara indetta dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali con invito alle organizzazioni ed associazioni dei produttori agricoli a presentare proposte per la realizzazione di programmi di distribuzione assistita di prodotti orticoli e frutticoli agli allievi degli istituti scolastici di primo grado ai sensi del Regolamento CE della Commissione n. 288 del 7 aprile 2009 per l’anno scolastico 2011-2012.

L’invito prevedeva, al punto 5.3, che la distribuzione dei prodotti ortofrutticoli ai bambini delle scuole primarie interessate dovesse essere effettuata sul territorio nazionale, all’uopo suddiviso in n. 8 lotti, secondo il dettaglio ivi risultante.

Il criterio di aggiudicazione prescelto in relazione a ciascun singolo lotto era quello dell’offerta che “avrà conseguito il punteggio più elevato”, derivante dalla sommatoria dei punteggi attribuiti per i seguenti elementi di valutazione: max 10 punti per i “parametri organizzativi dell’offerta”, max 60 punti per l’offerta tecnico-economica, max 30 punti per le misure di accompagnamento.

Alla gara partecipava, per i lotti nn. 4, 5, 6, 7 e 8, il raggruppamento capeggiato dall’odierna appellante, classificandosi, nelle distinte relative graduatorie finali, al secondo posto per i lotti nn. 4, 6, 7 e 8 ed al terzo posto per il lotto n. 5.

Con la sentenza di prime cure, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso da essa proposto avverso i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 4, 6 e 7 ed in via subordinata, anche relativamente ai lotti nn. 5 e 8, avverso le modalità di espletamento dell’intera procedura concorsuale ed avverso lo stesso atto di invito nella parte relativa ai costi ammessi.

Il T.A.R., premesso di non ritenere “che l’invito in argomento debba rispondere alle rigide modalità procedurali definite nella normativa per l’aggiudicazione degli appalti pubblici” ( pagg. 10-11 sent. ), ha disatteso le dedotte censure di violazione del par. 5.2 dell’Allegato 5 all’Invito per mancata attribuzione di un punteggio aggiuntivo in relazione al maggiore quantitativo di prodotti ortofrutticoli offerti e di un punteggio per il maggior numero di varietà di frutta offerte, nonché la censura concernente la valutazione della struttura organizzativa del raggruppamento risultato aggiudicatario del lotto n. 4.

Appella l’originaria ricorrente, contestando, mediante graduazione dei motivi d'impugnazione proposti in ragione dell'interesse perseguito ( da quello immediato al conseguimento dell'aggiudicazione per i lotti nn. 4, 6 e 7, a quello meramente strumentale alla rinnovazione della procedura di gara anche con riferimento ai lotti nn. 5 e 8 ), gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure e reiterando la domanda di risarcimento danni già proposta in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, l’A.G.E.A. – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura e l’aggiudicataria del lotto n. 4.

Non si sono costituite in giudizio le altre controinteressate.

Con successive memorie le parti hanno insistito sulle rispettive domande.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 26 marzo 2013.

2. – Va, preliminarmente, dichiarato inammissibile per tardività il deposito di documenti ( in data 5 marzo 2013 ) e di memoria (in data 8 marzo 2013) effettuato dalla contro interessata, avendo i termini fissati per il deposito di memorie difensive e documenti dall'art. 73, comma 1, c.p.a. carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all'inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti ( Consiglio di Stato, sez. III, 19 febbraio 2013, n. 996 ).

Né versasi in ipotesi di termini dimidiati ex art. 119, comma 2, c.p.a., non essendo la controversia oggetto del presente giudizio riconducibile a nessuna di quelle indicate al comma 1 dello stesso art. 119 ed in particolare non a quella di cui alla lett. a) ( “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” ), atteso che, come meglio si vedrà nel merito, non si versa in ipotesi di contratti passivi della pubblica amministrazione.

3. - L’appello è da accogliere nei limiti di cui appresso.

4. - Infondata si rivela anzitutto la doglianza, secondo cui il bando sarebbe stato interpretato falsamente in sede di valutazione delle offerte, dal momento che “nonostante il RTII CDP abbia offerto per tutti i lotti più specie frutticole rispetto a quelle offerte dai raggruppamenti risultati aggiudicatari, l’appellante ha conseguito il medesimo punteggio attribuito a questi ultimi” ( pag. 3 mem. del 14 dicembre 2012 ).

Ed infatti, risulta che all’appellante, che pure ha effettivamente offerto per ogni lotto più specie frutticole rispetto a quelle offerte dai raggruppamenti risultati in ognuno d’essi aggiudicatarii, è stato per ciascun lotto attribuito dalla Commissione di valutazione, per la corrispondente voce ( “Ampiezza gamma offerta” ), un punteggio pienamente conforme ai criterii previsti dal prospetto 5.2 dell’Allegato 5 all’Invito, che prevedeva appunto un punteggio di 4 punti per ogni specie frutticola distribuita oltre le 8 minime, con un massimo di 12 punti e dunque con un massimo di tipologie utilmente considerabili in sede di valutazione dell’offerta tecnica ( in più rispetto al veduto minimo previsto ) pari a 3.

Né tale specifica clausola della legge di gara appare, come pure pretende la ricorrente, illogica od incongrua, in quanto, premesso che secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1136; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 207; da ultimo, Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6696 ), la contestata scelta valutativa dell’Amministrazione appare sicuramente rispondente alle finalità proprie del programma “Frutta nelle scuole”, in quanto, come opportunamente sottolineato dall’Amministrazione nelle sue difese, nel periodo di attuazione del programma “non ci sono così tante varietà di frutta di stagione da distribuire ai bambini e si vuole evitare che esagerando nell’ampiezza della gamma offerta l’aggiudicatario vada a cercare prodotto non italiano”; a ciò si aggiunga, sottolinea il Collegio, che l’offerta ( o, meglio, la valutabilità in termini più favorevoli dell’offerta ) di un numero sovrabbondante di un numero di specie frutticole aggiuntive rischia di andare a discapito dei caratteri di stagionalità e di provenienza dalla stessa area, che la Strategia nazionale elaborata per la realizzazione del Programma di cui si tratta pone al centro dell’azione.

5. - Pure infondata si rivela l’ulteriore censura, con la quale si lamenta la mancata attribuzione in favore della ricorrente, per i lotti nn. 4, 6 e 7, a parità di maggiori distribuzioni offerte e di punteggio attribuito per l’offerta tecnica, di un maggior punteggio in relazione al maggior quantitativo di prodotti ortofrutticoli da essa offerti; ciò, si afferma, in violazione della prescrizione di cui al par. 5.2 dell’Allegato 5 all’Invito, a norma del quale “a parità di maggiori distribuzioni di base offerte rispetto alle quantità minime ed in caso di parità di punteggio complessivo, sarà elemento premiante il maggior quantitativo di prodotto offerto”.

Rileva in proposito il Collegio che anzitutto tale “elemento premiante” non può tradursi, come pretenderebbe la ricorrente, in un più elevato punteggio da attribuirsi in sede di valutazione dell’elemento “offerta tecnico-economica”; e ciò perché, anche a voler seguire la sua tesi secondo cui un tale meccanismo premiante sarebbe applicabile in caso di parità nel punteggio complessivo attribuito a tale solo elemento, nell’ipotesi, ricorrente appunto nel caso di specie, in cui i concorrenti interessati ottengano entrambi il punteggio massimo per tale elemento previsto ( 60 punti ), è la stessa legge di gara ad indicare tale punteggio come insuperabile ( così come è insuperabile il punteggio massimo pari a 100 conseguibile a seguito della sommatoria dei punteggi attribuiti per i veduti tre elementi di valutazione ), pena lo stravolgimento della medesima disciplina di gara laddove prevede l’attribuzione di un determinato punteggio massimo per ciascuno dei varii elementi di valutazione.

Né risulta utile alla tesi della ricorrente il richiamo ai parr. 1.1 e 1.3 dell’Allegato 1 all’Invito, atteso che proprio tali norme ( che prevedono rispettivamente che “la fornitura di specie frutticole in numero super5iore a quelle minime è elemento premiante per l’attribuzione di un più elevato punteggio nei modi specificati nell’Allegato 5” e che “costituiscono elementi premianti per l’attribuzione di un più elevato punteggio nei modi specificati nell’Allegato 5 la predisposizione di un’offerta di prodotti che siano in possesso di uno o più livelli di certificazioni di qualità …” ) dimostrano, nella loro inequivoca formulazione, come, laddove la lex specialis abbia inteso attribuire all’espressione “elemento premiante” il significato di “attribuzione di un più elevato punteggio”, l’ha espressamente indicato, specificando poi nel contesto della stessa le modalità di tale attribuzione; sì che ben si attaglia al caso di specie il noto brocardo, secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi non voluit non dixit.

Alla stregua di tali coordinate interpretative, perfettamente aderente alla logica sottesa alla veduta lex specialis appare l’interpretazione, adottata dalla Commissione di valutazione e condivisa dal Giudice di primo grado, secondo cui l’elemento premiante, di cui all’invocato par. 5.2 dell’Allegato 5 all’Invito, non si rivela altro che un elemento di preferenza da riconoscersi a parità di offerta complessiva, come risultante dalla somma dei tre elementi di valutazione previsti dalla lex specialis ( “parametri organizzativi dell’offerta”, offerta tecnico-economica e misure di accompagnamento ); ché di ulteriore punteggio non può in ogni caso parlarsi, come s’è già detto, alla luce dell’indicata, inoppugnata, disciplina di gara, così come non avrebbe senso ragionare di un elemento di preferenza da riconoscere in caso di parità di valutazione della sola offerta tecnico-economica, ché esso, nella misura in cui non è in grado di tradursi in punteggio, renderebbe tale elemento in ogni caso non utilmente accostabile agli altri elementi di valutazione, fatti comunque oggetto di autonomo, distinto, punteggio, che viene a sommarsi a quello attribuito per l’offerta tecnico-economica.

Del resto, e per finire sul punto, anche la stretta formulazione letterale dell’invocato, anziriportato, par. 5.2 si correla chiaramente con l’art. 11 dell’Invito ( “Procedura di aggiudicazione” ), che prevede l’aggiudicazione in favore del richiedente che abbia presentato “documentazione ed offerta tecnica che, nel loro complesso, avrà conseguito il maggior punteggio, attribuito in base ai criteri di cui all’allegato 5”; sì che anche sulla base del mero criterio letterale si deve intendere come “offerta complessiva” quella risultante dalla sommatoria dei punteggi assegnati ai tre elementi di valutazione da detto allegato indicati.

6. - Con ulteriore motivo di impugnazione l’appellante lamenta poi che “malgrado la struttura organizzativa offerta dal RTI CDP fosse la medesima per tutti i Lotti dell’Invito a cui essa ha partecipato, la commissione giudicatrice ha inspiegabilmente ritenuto di attribuire per tali elementi punteggi diversi all’appellante in relazione ai singoli Lotti” ( pag. 3 mem. del 14 dicembre 2012 ).

Ed invero, ricordato che secondo giurisprudenza costante nell’àmbito di una procedura di aggiudicazione condotta come nel caso di specie sulla base di alcuni requisiti dimostrati dagli offerenti e di alcuni elementi dell’offerta la valutazione in ordine alla qualità ed idoneità dell'offerta costituisce tipica espressione della cd. discrezionalità tecnica con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento, nel caso all’esame non emergono ad avviso del Collegio, nella contestata attribuzione di punteggi per le voci correlate alla struttura organizzativa della ricorrente, palesi profili di irrazionalità, atteso che la valutazione effettuata risulta nel complesso adeguata alla stregua della documentazione prodotta in atti concernente l’offerta della società medesima e che l’appellante non tiene conto del fatto che, riproducendo lo stesso modello organizzativo e la medesima struttura aziendale per tutti i lotti per i quali ha presentato offerta, essa non ha differenziato qualitativamente l’offerta stessa in relazione alla marcata diversità di un lotto dall’altro ( quanto a territorio interessato, numero e dislocazione dei plessi scolastici serviti, ecc. ), che non poteva non riflettersi sulla complessa struttura organizzativa messa a disposizione.

In ogni caso, stante la pacifica autonomia dei lotti suscettibili di separate aggiudicazioni, le valutazioni operate dalla Commissione in relazione a ciascuno d’essi non sono certo suscettibili di essere censurate sotto il profilo della contraddittorietà.

7. - Quanto, ancora, alla censura inerente il punteggio attribuito al RTI ricorrente per la voce “Diffusione delle iniziative proposte per la popolazione scolastica del lotto” del sub-parametro “Strategia” dell’elemento “Misure di accompagnamento”, va rilevato, come esattamente opposto dal resistente Ministero, che il criterio di attribuzione del relativo punteggio era di natura matematica ( “Offerta corrente per 2,4 diviso offerta migliore” ) e che l’elaborazione, da parte della Commissione di valutazione ( v. verbale n. 1 del 9 agosto 2011 ), di detta formula matematica ( il cui prodotto rappresenta numericamente il grado di valutazione dell’offerta ) non è, nella presente sede contestata, atteso che nessuna censura viene mossa nei confronti della sua formulazione.

8. – Quanto, per finire con i motivi di impugnazione proposti in ragione dell’interesse al conseguimento dell’aggiudicazione ( in particolare, per quanto si vedrà, del lotto n. 4 ), alla pretesa indeterminatezza dell’offerta della controinteressata risultata aggiudicataria di tale lotto ( che ricomprende le Regioni Emilia Romagna, Toscana ed Umbria ) per aver essa nell’àmbito della sua offerta specificato il numero e la localizzazione del personale addetto all’Area distribuzione dei prodotti nelle scuole indicando le Regioni Lazio, Sardegna e Marche ( rientranti nel lotto n. 5 ), che non si tratti di mero errore materiale ( come ritenuto dal T.A.R. ) e che si versi appunto in ipotesi di indeterminatezza dell’offerta ( come dedotto dalla ricorrente ) risulta dal raffronto del documento dell’offerta della controinteressata indicato dall’appellante ( doc. 41 di I grado ) con i documenti invocati a sua difesa dalla controinteressata, ed in particolare con il doc. n. 39 di I grado di parte ricorrente, ove essi chiaramente consentono sì di riferire l’offerta alle Regioni effettivamente ricomprese nel lotto in questione, ma con una indicazione quantitativa delle risorse umane impiegate che differisce da quella di cui al doc. n. 41 anzidetto ( dove, come s’è detto, è indicato l’àmbito territoriale delle Regioni Lazio, Sardegna e Marche ), sì che, in definitiva, dalla complessiva documentazione presentata per il lotto de quo dall’aggiudicataria non è dato trarre una specificazione univoca dell’essenziale dato richiesto, relativo alle risorse umane.

Ciò, nei limiti della censura dedotta, comporta l’attribuzione all’aggiudicataria di un minor punteggio pari a 4.4 punti ( 2,4 attribuitile per la voce 4. della “Strategia” e 2 riconosciutile per la voce a) dei “Parametri organizzativi” ), con conseguente sua retrocessione al secondo posto della graduatoria formulata per il lotto di cui si tratta ( con punti 94,49 ) e passaggio della ricorrente, fermo il punteggio complessivo ad essa attribuito dalla Commissione pari a 97,02, al relativo primo posto.

In relazione, dunque, alla dedotta illegittimità, sotto il profilo appena esaminato, del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 4, il ricorso originario, e conseguentemente l’appello all’esame, risulta fondato.

9. – Si può passare, ora, alle censure proposte in via subordinata ( l’interesse alla cui coltivazione persiste pur in presenza della declaratoria di illegittimità di cui sopra, limitatamente ai lotti 5, 6, 7 e 8 ) avverso le modalità di espletamento dell’intera procedura concorsuale, nonché avverso l’Invito, nella parte relativa alla individuazione dei costi ammessi a beneficiare degli aiuti comunitari oggetto della procedura stessa.

In ordine al primo di tali motivi, con cui si lamenta la violazione da parte della Commissione giudicatrice del principio di pubblicità delle sedute di gara per aver essa proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, esso risulta inammissibile, avendo la commissione medesima seguito in maniera pedissequa quanto al riguardo stabilito dalla legge di gara ( v. par. 10 “Procedura di valutazione” dell’Invito ), che non è stata ritualmente impugnata; né valga in contrario l’epigrafe del ricorso di primo grado ( ove pure figura tra gli atti impugnati l’Invito stesso ), avendo la stessa ricorrente strutturato ( peraltro più che correttamente ) l’impugnazione indicando esplicitamente e specificamente, nel prosieguo dell’atto di gravame, le prescrizioni di gara, che dovessero intendersi impugnate unitamente all’atto applicativo (v., ad es., pag. 17 ric. orig.); il che non è dato invece di rilevare con riguardo alla clausola, di cui al citato par. 10.

Quanto alla doglianza concernente la pretesa “illegittimità per contrarietà alla normativa comunitaria” del par. 5.7 dell’Invito laddove dispone che “le misure di accompagnamento … non costituiscono costi ammessi a beneficiare degli aiuti comunitari e nazionali”, essa risulta palesemente infondata, dal momento che il Reg. ( CE ) n. 288/2009, modificato dal Reg. ( CE ) n. 1208/2011, all’articolo 5, elenca i costi ammessi a beneficiare degli aiuti unionali, prevedendo in particolare che vengano rimborsate le spese sostenute per l’acquisto, il trasporto e la distribuzione dei prodotti ortofrutticoli ai bambini, nonché le spese correlate ( ovvero i costi per l’acquisto, la locazione, il noleggio ed il leasing di attrezzature, quelli per le attività di controllo e di valutazione ed infine quelli per la comunicazione ), senza, pertanto, che vengano tra queste ricomprese le misure di accompagnamento, che, pur indicate come necessarie “affinché il programma sia efficace” nei considerando (3) e (5) ed all’art. 3 par. 4 del Regolamento stesso, non rientrano così tra i costi ammessi all’aiuto; peraltro, il Reg. ( CE ) n. 1234/2007, all’art. 103-octies bis, obbliga lo Stato membro che chiede l’aiuto unionale ad eseguire le misure stesse, ritenute fondamentali per il raggiungimento degli obiettivi del programma, con mera facoltà, per gli stessi, di “concedere un aiuto nazionale per il finanziamento” delle misure medesime, sì che pienamente conforme alla normativa comunitaria risulta l’Invito oggetto del giudizio, laddove pone a carico degli offerenti dette misure.

10. – In conclusione, l’appello va respinto quanto alle censure rivolte avverso la normativa di gara nonché in relazione ai motivi rivolti avverso i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 6 e 7.

Fondato, invece, esso si rivela, come s’è visto, nella parte rivolta avverso il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 4, per effetto del cui annullamento in parte qua la ricorrente viene indubbiamente a collocarsi al primo posto della graduatoria dei partecipanti alla selezione per tale lotto.

11. - La dimostrazione, ancorché fondata sul ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva, in assenza della veduta illegittima attività provvedimentale, del bene collegato all’interesse legittimo pretensivo così fatto valere, consente allora di dare ingresso alla proposta domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’attività amministrativa accertata come illegittima, per equivalente monetario, stante l’incontestata avvenuta esecuzione del contratto.

Detta domanda, ferma l’applicabilità del principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante al solo ambito indicato dal giudice comunitario ( quello, non ricorrente nel caso all’esame, delle ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE: così Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo ), in presenza di tutti i requisiti dell’illecito ( condotta dell’Amministrazione estrinsecatasi nell’esercizio di illegittima attività provvedimentale; colpa della stessa per evidente grave negligenza della Commissione di valutazione nell’esame dell’offerta della ditta poi dichiarata aggiudicataria condotto omettendo di riscontrare elementi di grave indeterminatezza presenti nell’offerta medesima e peraltro agevolmente rilevabili; nesso di causalità tra tale condotta e l’evento dannoso concretatosi nella mancata aggiudicazione in favore della ricorrente ), va accolta nei limiti che séguono.

11.1 – Vanno esclusi dal risarcimento i danni asseritamente subìti:

- in relazione alle spese effettuate per la partecipazione alla procedura, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire al concorrente un beneficio maggiore di quello che ad esso sarebbe derivato dall’aggiudicazione;

- le spese legali sostenute per l’annullamento dell’aggiudicazione, per le quali è prevista una diversa, specifica, forma di ristoro (art. 26 c.p.a.);

- il mancato utile asseritamente derivante dal mancato affidamento, dal momento che si versa non in ipotesi di contratti passivi della pubblica amministrazione ( per la cui esecuzione è previsto un corrispettivo comprensivo di un margine di utile ), ma di aiuti comunitarii e nazionali, riconosciuti a fronte di “costi” sostenuti ( v. art. 5 Regolamento ( CE ) n. 288/2009, nonché le Premesse dell’Invito alla procedura ), che rappresentano un mero “contributo” alle azioni del Programma.

Vanno invece riconosciuti:

- il danno curricolare, stante l’idoneità dell’aggiudicazione di cui si tratta ad aumentare il valore della commercializzazione di prodotti ortofrutticoli imputabile alla ricorrente, suscettibile di esser fatto valere anche in sede di eventuale partecipazione a futuri, analoghi, programmi: esso può essere equitativamente fissato in una misura pari all’uno per cento dell’impegno di spesa previsto nell’Invito ad offrire per il lotto de quo e dunque in Euro 31.362,34=;

- il danno commerciale derivante da mancata promozione pubblicitaria, che sarebbe indubbiamente derivata all’appellante, in caso di aggiudicazione ed esecuzione della fornitura, in forza delle indicazioni sugli imballaggi previste dal par. 1.9 dell’Allegato 1 all’Invito. Detto danno, tenuto conto del numero di alunni interessati al lotto di cui si tratta ( circa 106.000 ), può essere equitativamente fissato in una misura pari all’uno per cento dell’impegno di spesa previsto nell’Invito ad offrire per il lotto de quo e dunque in Euro 31.362,34=.

12. – In definitiva, l’appello va accolto nei limiti di cui sopra, sì che la sentenza di primo grado va riformata in parte qua, con conseguente parziale accoglimento del ricorso di primo grado, limitatamente alla impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 4 della gara in questione ed alla connessa domanda risarcitoria.

L’accertamento della fondatezza della pretesa risarcitoria induce il Collegio a trasmettere gli atti del giudizio alla Procura Regionale della Corte dei Conti presso la Sezione Giurisdizionale Regionale del Lazio, ai fini dell’accertamento di ogni eventuale estremo di responsabilità per danno erariale.

La reciproca, parziale, soccombenza giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado limitatamente alla impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 4 della gara de qua ed alla connessa domanda risarcitoria, condannando il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali al risarcimento del danno in favore di parte ricorrente, nella misura indicata in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Dispone che a cura della Segreteria della Sezione copia della presente decisione, unitamente a copia degli atti del giudizio, sia trasmessa alla Procura Regionale della Corte dei Conti presso la Sezione Giurisdizionale Regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, addì 26 marzo 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)