Banca Dati G.A.R.I.

N. 01481/2016REG.PROV.COLL.

N. 03873/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3873 del 2015, proposto da: 
Metamarketing S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118; 

contro

Ouverture Service S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Parlapiano e Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via del Viminale, n. 43; 

nei confronti di

Regione Toscana, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avv.ocato Lucia Bora, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, n. 12; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE I, n. 572/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di supporto al contact center ed al numero verde per la gestione dei reclami degli utenti del trasporto pubblico locale della Regione Toscana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ouverture Service Srl e della Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Matteo Spatocco, Germana Parlapiano, Marcello Cecchetti su delega dell'avvocato Lucia Bora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Toscana, Ouverture Service s.r.l. invocava l’annullamento:

- del decreto n. 308 del 21.01.2015, comunicato alla ricorrente con nota prot. 002957/D.060.040, inviata in data 4.02.2015 a mezzo pec, con il quale il Dirigente Responsabile della Direzione Generale Politiche Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale della Regione Toscana aveva approvato i verbali della Commissione di gara ed aveva disposto l'aggiudicazione definitiva alla Società Metamarketing Service s.r.l. del "Servizio di supporto al Contact Center ed al numero verde per la gestione dei reclami degli utenti del trasporto pubblico locale della Regione Toscana";

- della nota prot. 0029057/D.060.040 del 4.02.2015, a firma del Dirigente Responsabile della Direzione Generale Politiche Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale della Regione Toscana, avente ad oggetto "Comunicazione di non aggiudicazione ai sensi dell'art. 79, comma 5, lettera a) del D.Lgs. 163/2006", con la quale era stata comunicata alla ricorrente l'aggiudicazione dell'appalto alla società Metamarketing Service s.r.l.;

- del verbale di gara dell'1.12.2014, recante la valutazione delle offerte economiche e l'aggiudicazione provvisoria del servizio alla Società Metamarketing Service s.r.l.;

- della nota AOOGRT.Prot. N. 0298357/D.60.40.35 del 3.12.2014, con la quale il Dirigente Responsabile della Direzione Generale Politiche Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale della Regione aveva richiesto alla Società Metamarketing Service s.r.l. "Giustificazioni per la verifica di congruità degli Oneri della sicurezza afferenti l'impresa";

- della nota AOOGRT.Prot. n. 300862/D.60.40.35 del 5.12.2014, con la quale il Dirigente Responsabile della Direzione Generale Politiche Mobilità, Infrastrutture e Trasporto Pubblico Locale della Regione aveva comunicato alla Società Metamarketing Service s.r.l. l'aggiudicazione provvisoria del servizio, l'avvio dei controlli sulle dichiarazioni rese per procedere all'aggiudicazione definitiva ed aveva richiesto alla Società di comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale indicati dal bando di gara;

- della nota AOO-GRT/306533/D.60.40.10 del 15.12.2014, a firma del Presidente di Gara, recante la risposta alla diffida inviata dalla ricorrente in data 9.12.2014;

Con lo stesso ricorso Ouverture Service s.r.l. chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la società Metamarketing Service s.r.l. e la Regione Toscana ed il conseguimento dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto oggetto del procedimento di gara sopra indicato, ovvero, in subordine, la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni causati alla ricorrente con gli atti sopra indicati e con il proprio comportamento nell'ambito del procedimento di gara.

2. Il primo giudice riteneva che l’odierna appellante dovesse essere esclusa, perché indicare costi della sicurezza pari a zero equivaleva ad omettere l’indicazione dei costi medesimi e ciò avrebbe dovuto determinare l’immediata esclusione della controinteressata dalla procedura, atteso che l’inosservanza di tale prescrizione rendeva l’offerta incompleta in ordine un elemento essenziale di essa, impedendo alla stazione appaltante il controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.

3. Propone appello l’originaria controinteressata, evidenziando l’erroneità della pronuncia di prime cure, in ragione del fatto che: a) l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale non sarebbe obbligatoria anche per gli appalti di servizi, ed, in ogni caso, l’indicazione di un valore eguale a zero non equivarrebbe alla mancata indicazione. Possibilità quest’ultima non esclusa dalla lex specialis, tanto che anche altre concorrenti avrebbero indicato un valore pari a zero; b) il giudizio di anomalia operato dall’amministrazione, avrebbe ritenuto congruo il suddetto costo.

4. Costituitasi in giudizio l’originaria ricorrente invoca la conferma della sentenza impugnata dal momento che la lex specialis avrebbe previsto quale sanzione espulsiva l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza con una clausola che non sarebbe stata impugnata.

La commissione non avrebbe operato un giudizio di anomalia dell’offerta, ma si sarebbe limitata a chiedere giustificazioni sulla congruità dell’importo degli oneri per la sicurezza, giungendo ad un giudizio di congruità che sarebbe illegittimo

5. Costituitasi in giudizio la Regione Toscana chiede l’accoglimento dell’appello.

6. Con memoria depositata il 23 ottobre 2015 l’appellante pone in luce che il bando avrebbe previsto una sanzione espulsiva solo nel caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza, ma non in caso di costi indicati pari a zero. Inoltre, l’incidenza dei costi per la sicurezza pari allo 0,03% dell’importo dell’offerta non avrebbe potuto comportare in alcun caso un giudizio di anomalia dell’offerta.

7. In pari data l’originaria ricorrente deposita memoria nella quale evidenzia che la nota dell’appellante del 15 dicembre 2014 quantificava i costi per la sicurezza in 7.000 euro per gli anni 2014-2020, indicandoli in misura pari a zero per l’appalto in questione in quanto già sostenuti. Né potrebbe sostenersi quanto affermato dall’appellante circa la particolare esiguità dell’importo i questione tale da poter essere arrotondato a zero.

8. Nelle successive difese le parti reiterano le proprie conclusioni.

9. L’appello è infondato e non può essere accolto.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 ha affermato il principio di diritto secondo il quale l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza in sede di offerta vale non soltanto per gli appalti di forniture e di servizi, ma anche per quelli di lavori.

La successiva giurisprudenza ha poi indagato la portata dell’affermazione del principio in questione per le gare bandite prima della pubblicazione della citata sentenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2015) e l’operatività del suddetto principio, quando la lex specialis non contenga l’espressa previsione di un simile onere con la correlata sanzione espulsiva.

Nella fattispecie in esame, però, il bando di gara prevedeva sia l’obbligo di indicare espressamente i suddetti costi, che la conseguenza dell’esclusione dell’offerta in caso di loro mancata indicazione.

L’odierno appellante ha indicato costi pari a zero, sostenendo nelle successive giustificazioni di averli già sostenuti e, quindi, di non doverli imputare anche in relazione all’appalto in questione. Una simile affermazione, però, non è corretta, non potendo sostenersi che gli stessi non vadano imputati anche ad una prestazione contrattuale ricadente nel periodo per il quale gli stessi si prevede che vengano sopportati.

Pertanto, sebbene l’importo degli oneri sia irrisorio rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta, un’indicazione di quest’ultimi pari a zero si traduce nella formulazione dell’offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva che l’offerta dell’odierno appellante doveva essere esclusa, perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e della disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87, d.lgs. 163/2006.

10. L’appello deve, quindi, essere respinto.

Le oscillazioni giurisprudenziali sul tema oggetto del presente appello possono integrare gli eccezionali motivi che giustificano la compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)