Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2013, proposto da:

Qui! Group s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Anastasio Pugliese e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. Giacomo Porro, n. 26;

contro

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Zanlucchi, Tito Munari, Ezio Zanon e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

nei confronti di

Edenred Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano e Roberto Invernizzi, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due, in Roma, Foro Traiano n. 1/A; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 491/2013, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento del D.D.R. n. 109 del 20.09.2012 della Direzione Affari Generali con il quale la Regione Veneto ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Edenred Italia s.r.l. della gara indetta per l'affidamento del "Servizio sostitutivo di mensa mediante la fornitura di buoni pasto cartacei per i dipendenti della Regione Veneto per la durata di 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 36 mesi; della comunicazione del 21.09.2012 prot. n. 424650; del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d'appalto, ivi inclusi gli allegati ed il relativo contratto; di tutti i verbali di gara (in particolare dei verbali n. 6892 del 28.2.2012, n. 6913 del 19.4.2012, n. 6917 del 18.5.2012 e n. 6922 del 6.6.2012); dei verbali in seduta riservata del 18.4.2012, del 24.4.2012, del 3.5.2012, del 7.5.2012 e del .9.5.2012; delle note prot. n. 177117 del 16.4.2012 e prot. n. 279398 del 15.06.2012, nonché del D.D.R. del 14.6.2012 di detta Direzione Affari Generali della Regione Veneto;

inoltre per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, se stipulato;

per la condanna della Regione Veneto al risarcimento dei danni patiti e “patiendi” nell’eventualità che si renda impossibile l’annullamento della gara impugnata, totalmente o parzialmente per equivalente in relazione alla perdita del margine di utile presunto (anche sub specie di perdita di “chance” e di danno curriculare) conseguibile, a seguito della partecipazione alla nuova gara, dalla potenziale aggiudicazione del servizio, con risarcimento del danno emergente, in misura non inferiore all’1,4% del valore dell’appalto, e del danno curriculare, rapportato a valori compresi tra l’1% ed il 5% dell’importo globale dell’appalto, depurato del ribasso offerto.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali della Regione Veneto e della Edenred Italia s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 12 luglio 2013, n. 2707;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Bice Pasqualone, su delega dell'avv. Marcello Anastasio Pugliese, Luca Mazzeo, su delega dell'avv. Andrea Manzi, e Roberto Invernizzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La Regione Veneto ha indetto una gara per l’affidamento del “Servizio sostitutivo di mensa mediante fornitura di buoni pasto cartacei per i dipendenti della Regione Veneto”, prevedendo quale criterio di aggiudicazione quello della offerta più vantaggiosa, cui ha partecipato la Qui! Group s.p.a.. classificandosi al terzo posto in graduatoria, dopo la Edenred Italia s.r.l., cui la gara è stata aggiudicata, e la Cir Food s.c..

La Qui! Group s.p.a. ha proposto ricorso avverso i provvedimenti in epigrafe indicati al T.A.R. Veneto, che ha respinto il gravame con sentenza della Sezione I, n. 491/2013.

2.- Con il ricorso in appello in esame la Qui! Group s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza e la condanna della Regione Veneto al risarcimento dei danni subiti deducendo i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione. Travisamento ed erronea valutazione dei presupposti. Illogicità, ingiustizia grave e manifesta.

La declaratoria di inammissibilità del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio per carenza di interesse sarebbe viziata dalla mancata considerazione della esistenza di interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

2) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione dell’art. 83, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 285, comma 8, del d.P.R. n. 207/2010. Violazione dei principi in materia di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Sarebbe errata la tesi del T.A.R. che il convenzionamento in corso non fosse richiesto né come requisito di partecipazione, né come criterio di valutazione, dal momento che alla attribuzione del punteggio concorrevano la valutazione del contratto di convenzionamento già in corso e le caratteristiche interne ed esterne dei locali convenzionati.

Inoltre la sentenza avrebbe erroneamente respinto la censura volta a contestare la estrema genericità ed indeterminatezza dei parametri che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per le sue valutazioni.

3) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, violazione dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012 e dell’art. 97 della Costituzione. Erroneità della motivazione.

Con la sentenza sarebbe stata erroneamente ritenuta inammissibile (per difetto di attualità perché il contratto non era stato ancora stipulato) l’ulteriore censura formulata con il ricorso di primo grado, di illegittimità della aggiudicazione alla Edenred Italia s.r.l. effettuata successivamente alla conversione in l. n. 135 del 7.8.2012 dell’epigrafato d.l., con un ribasso sul valore nominale dei buoni pasto effettuato in violazione dei parametri prezzo qualità fissati dalla Consip s.p.a.. Pure erroneamente sarebbe stata respinta la censura di cui trattasi anche per carenza di giurisdizione.

3.- Con atto di costituzione ed appello incidentale notificato il 10.6.2013 e depositato l’11.6.2013 la Regione Veneto ha impugnato, ai sensi dell’art. 96, comma 4, del c.p.a., i seguenti punti della sentenza appellata:

1) Sulla reiezione del rilievo di tardività dell’impugnazione delle clausole del bando ritenuto lesivo:

Con il ricorso introduttivo del giudizio sono state impugnate due clausole del bando, ritenute illegittime, unitamente al provvedimento di aggiudicazione. Anche se l’orientamento giurisdizionale consolidato è orientato nel senso che solo le clausole escludenti vanno impugnate immediatamente, sarebbe da condividere una più recente giurisprudenza, secondo la quale anche le clausole non escludenti debbano essere impugnate immediatamente, in applicazione del principio di buona fede; ciò, considerato che la Qui! Group s.p.a. ha percepito sin dalla data del 13.2.2013 (in cui ha chiesto alla Regione l’annullamento in autotutela dei criteri di aggiudicazione) la loro lesività, comporterebbe la tardività della impugnazione di dette clausole unitamente al provvedimento di aggiudicazione e la carenza di motivazione della impugnata sentenza, che non ha affrontato i motivi relativi al superamento dell’orientamento tradizionale della giurisprudenza al riguardo.

2) Sulla carenza di interesse all’impugnazione relativamente ai motivi 1 e 2 del ricorso di primo grado.

L’accoglimento di dette censure, rivolte contro il bando di gara, non avrebbe comunque potuto travolgere anche l’aggiudicazione, che non è stata oggetto in via derivata di gravame, considerato che i motivi di ricorso devono essere specifici, con inammissibilità delle stesse per carenza di interesse.

La sentenza avrebbe erroneamente affermato che, essendo stata impugnata da parte della Qui! Group s.p.a. anche l’aggiudicazione definitiva per vizi della legge di gara, l’annullamento di questa non poteva che riverberare direttamente sulla prima; infatti nel ricorso non sarebbero rinvenibili censure relative all’aggiudicazione con le quali si lamentano vizi derivati relativi alla illegittimità del bando.

Poiché l’aggiudicazione della gara con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa presupponeva una attività di valutazione ulteriore ed autonoma rispetto alle scelte effettuate con l’adozione del bando e poiché l’aggiudicazione non era conseguenza ineluttabile e vincolata di quanto con esso stabilito, sarebbe stata insufficiente la formale impugnazione dell’atto di aggiudicazione non sorretta da motivi specifici.

Con l’atto citato la Regione ha anche contestato la fondatezza di tutti i motivi dell’appello principale, ha eccepito la inammissibilità del secondo motivo di gravame (perché la mancata dichiarazione degli esercizi convenzionati da parte della appellante non ne aveva comportato la esclusione dalla gara) ed ha riproposto le eccezioni di inammissibilità per carenza di giurisdizione e di attualità con riguardo al terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, eccependo che solo con l’atto di appello esso motivo di censura è stato rivolto contro il bando, mentre in primo grado era stato rivolto solo contro il provvedimento di aggiudicazione. Ha aggiunto che il contratto non era stato ancora concluso, ha eccepito la inammissibilità per genericità della domanda di risarcimento dei danni ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello incidentale, chiedendo la declaratoria di tardività, di inammissibilità e di infondatezza del ricorso di primo grado, nonché la reiezione dell’appello per irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità ed infondatezza.

4.- Con atto depositato il 12.6.2013 si è costituita in giudizio la Edenred Italia s.r.l., che ha chiesto la reiezione del ricorso in appello e di tutte le domande con esso proposte perché inammissibili, irricevibili, improcedibili e comunque infondate.

5.- Con atto notificato il 20.6.2013 e depositato il 21.6.2013 la sopra citata s.r.l. ha proposto appello incidentale, ex art. 96, comma 5, del c.p.a., deducendo le seguenti censure:

1) Con riguardo al primo capo di sentenza: irricevibilità della prima e seconda censura della Qui! Group s.p.a.; violazione degli artt. 29, 41, 120 e 39 del c.p.a. e dell’art. 112 del c.p.c..

Il T.A.R. ha erroneamente respinto la eccezione di tardività del ricorso formulata con riguardo alle prime due censure (con le quali era stata impugnata l’aggiudicazione per ragioni afferenti alle regole di gara), considerato che esse avrebbero dovuto essere impugnate nei termini di cui agli artt. 29, 41 e 120 del c.p.a., per ragioni di efficienza ed efficacia, nonché di buona fede, e tenuto conto della circostanza che nel caso concreto il complesso dei comportamenti della originaria ricorrente (che, tra l’altro, aveva immediatamente percepito la lesività delle regole in questione, avendone chiesto la rimozione in autotutela) dimostrerebbe che dette regole avrebbero comunque dovuto essere impugnate quando furono ribadite dalla Regione in riscontro ai rilievi della Qui! Group s.p.a..

La sentenza impugnata sarebbe anche contraddittoria laddove dapprima ha ammesso la possibilità di immediata impugnazione delle clausole della “lex specialis” ostacolanti la corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica e poi ha respinto la eccezione di tardività nonostante che le censure contenute nel ricorso di primo grado fossero proprio riconducibili a dette fattisecie.

2) Con riguardo al primo e quinto capo di sentenza: “exceptio doli generalis”.

Il T.A.R. ha assorbito la avanzata “exceptio doli generalis”, che è stata ribadita ex art. 101, comma 2, del c.p.a..

3) Con riguardo al secondo capo della sentenza: sulla correttezza della formula di assegnazione dei punteggi economici.

La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il primo motivo di ricorso, riconoscendone tuttavia la fondatezza nel merito, che viene censurata ex art. 101, comma 2, del c.p.a..

Non sarebbe infatti sostenibile che la formula motivatamente scelta dalla Regione fosse irragionevole, non solo perché riproduceva quella di cui art. 6, comma 3, lett. a) del d.P.C.M. n. 20586 del 2005 (che sino alla entrata in vigore del d.P.R. n. 207/2010 ha costituito la regola per ogni appalto di fornitura di buoni pasto e che, anche se esso d.P.R. suggerisce formule diverse, non vieta l’applicazione di detta formula), ma anche perché essa tendeva ad attenuare le differenze che in termini di punteggio corrispondevano alle differenze tra i dati economici delle diverse offerte e perseguiva il legittimo intento di incentivare la competizione tecnica.

Peraltro anche la formula proposta dalla appellante non sarebbe immune da irragionevolezza in quanto amplificherebbe le differenze economiche delle offerte.

4) Con riguardo al terzo capo di sentenza: carenza di interesse della attuale appellante principale e violazione dell’art. 39 del c.p.a., in relazione agli artt. 100 e 276 del c.p.c..

La decisione di reiezione della censura ha comportato l’assorbimento della eccezione (che è stata reiterata ex art. 101, comma 2, del c.p.a.) di carenza di interesse alla censura dedotta dalla Edenred Italia s.r.l., perché la Qui! Group s.p.a. aveva avuto accesso alla gara e aveva formulato una offerta il cui vaglio non è stato impugnato; il che dimostrerebbe che il convenzionamento non era richiesto “ex ante” e che non sussistevano dubbi su come articolare la offerta quanto alla rete.

5) Con riguardo al quarto capo di sentenza: inintelligibilità della censura; violazione degli artt. 40, comma 1, lett. d), e 2, nonché 44, comma 1, lett. b), del c.p.a..

Il terzo motivo di ricorso non è stato accolto in primo grado per carenza di attualità e di giurisdizione, ma viene riproposta, ex art. 101, comma 2, del c.p.a., la eccezione di inammissibilità della censura per sua obiettiva inintelligibilità, in violazione dell’art. 40, commi 1, lett. d), e 44, comma 1, lett. b), del c.p.a., non essendo possibile comprendere le ragioni di illegittimità “ex adverso” formulate e non essendo identificabili le tesi sostenute a supporto della domanda finale.

La Edenred Italia s.r.l. ha quindi chiesto l’accoglimento dell’appello incidentale ed ha insistito nelle conclusioni già formulate.

6.- Con memoria depositata il 10.7.2013 la Qui! Group s.p.a. ha replicato ai ricorsi incidentali delle controparti, contestandone il senso ed il contenuto e ribadendo, in particolare, la tempestività del ricorso introduttivo del giudizio, in base ai principi fissati dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n1/2003), nonché la sussistenza di interesse all’impugnazione relativamente ai motivi afferenti l’illegittimità della “lex specialis”, essendo stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva per vizi attinenti alla legge di gara; ha poi dedotto la insussistenza della “exceptio doli”, perché l’accettazione della clausola di partecipazione non comporta acquiescenza alle regole di gara, e la irrilevanza e la inammissibilità del rilievo che la formula contestata fosse stata accettata nella prima gara al riguardo bandita dalla Regione Veneto. Ha quindi contestato le critiche alla riconosciuta fondatezza della censura riguardante la correttezza della formula applicata per valutare le offerte economiche, ha contestato la fondatezza della eccezione di carenza di interesse (per aver comunque avuto accesso alla gara), ha ribadito l’intelligibilità del terzo motivo di ricorso ed ha quindi chiesto la reiezione degli appelli incidentali, deducendo l’infondatezza delle avverse critiche alle censure formulate con l’appello principale, sostanzialmente ribadendo tesi e richieste.

7.- Con memoria depositata il 10.7.2013 la Edenred Italia s.r.l., evidenziato in particolare che in primo grado la Qui! Group s.p.a. non aveva prospettato l’intento di perseguire interessi strumentali con il primo motivo di ricorso e che il secondo motivo (di cui ha ribadito l’inammissibilità per carenza di interesse oltre che per tardività) sarebbe stato integrato in appello con riferimento alla censura di genericità, ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

8.- Con memoria depositata il 10.1.2014 la Regione Veneto, premesso che nelle more è stato stipulato il contratto, ha ribadito tesi e richieste.

9.- Con memoria depositata il 10.1.2014 la Qui! Group s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.

10.- Con memoria depositata l’11.1.2014 la Edenred Italia s.r.l. ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste, in particolare evidenziando che la censura con la quale è stato asserito (in riferimento al disallineamento tra il prezzo offerto da essa società per i buoni pasto ed i valori degli stessi emergenti dalla convenzioni della Consip s.p.a.) che la Regione avrebbe dovuto fare uso della autotutela è stata formulata per la prima volta in appello.

11.- Con memoria depositata il 15.1.2014 la Regione Veneto ha replicato alle avverse tesi.

12.- Con memoria depositata il 17.1.2014 la Edenred Italia s.r.l. ha replicato alle avverse argomentazioni.

13.- Con memoria depositata il 17.1.2014 la Qui Group s.p.a. ha replicato alle tesi delle controparti.

14.- Alla pubblica udienza del 28.1.2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

15.- Tanto premesso la Sezione ritiene che l’appello principale sia infondato.

16.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che l’art. 13, capo B), del bando di gara, relativo alla valutazione della offerta economica, ha previsto l’attribuzione del punteggio massimo (punti 40) alla offerta con il prezzo più basso, applicando al valore facciale del buono pasto la percentuale di ribasso offerto ed alle altre offerte un minor punteggio determinato dalla seguente formula: prezzo minore offerto, diviso prezzo della singola offerta e moltiplicato per il punteggio massimo.

Con il ricorso giurisdizionale la attuale appellante aveva lamentato che detto sistema non fosse adatto a quantificare opportunamente le differenze tra le diverse offerte economiche ed a premiare i concorrenti migliori, dal momento che non consentiva l’attribuzione di punteggi effettivamente rientranti nel “range” 0-40, in quanto la scelta di basare i calcoli, non sulla percentuale di sconto applicata dai vari concorrenti, ma sul prezzo ribassato dei buoni pasto, avrebbe condotto alla illogica conseguenza di ottenere punteggi molto vicini tra di loro e poco rispettosi delle differenze tra le offerte economiche presentate, rendendo l’elemento economico quasi ininfluente ai fini dell’aggiudicazione, a favore di quello tecnico ed in contrasto con la volontà di attribuire ad esso un peso rilevante.

Al fine di evitare le distorte conseguenze che la formula adottata avrebbe comportato (attribuzione del punteggio 0 ad un concorrente solo se l’offerta migliore avesse previsto un prezzo unitario di 0 per i buono pasto e attribuzione di 33,23 punti alla offerta del prezzo non ribassato per il buono pasto) la appellante aveva evidenziato in primo grado che, facendo invece ricorso alla formula prevista dall’allegato P del d.P.R. n. 207/2010, cioè: “X=Ra/Rmax(*40)”, sarebbe stato possibile valorizzare le differenze, utilizzando l’intero “range” di punteggio, e la appellante avrebbe ottenuto il massimo del punteggio, mentre la Edenred Italia s.r.l. avrebbe conseguito solo punti 24,8521, invece dei 37.14286 punti ottenuti utilizzando la formula prevista dal bando di gara.

Con riguardo alla richiesta, formulata in primo grado, di annullamento della intera gara per violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006, il T.A.R. ha ritenuto la censura, anche se fondata, inammissibile per difetto di interesse perché, anche se fosse stata utilizzata la formula per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica suggerita dalla ricorrente, l’esito della gara non sarebbe mutato, dal momento che la controinteressata avrebbe ottenuto punti 84,8521 (60 + 24,8521), mentre il punteggio conseguito dalla ricorrente, punti 80,5263 (40,5263 + 40), sarebbe rimasto immutato.

L’assunto del giudice di primo grado sarebbe tuttavia viziato dalla mancata considerazione della esistenza di interesse strumentale alla rinnovazione della gara, che sarebbe giuridicamente qualificato e tutelato anche quando la impresa che abbia partecipato alla gara non miri alla aggiudicazione della stessa, ma ad ottenerne l’annullamento affinché sia ripetuta con indizione di un ulteriore bando.

Sarebbe stata quindi la riconosciuta carenza di interesse della Qui! Group s.p.a. contraria ai valori costituzionali e comunitari di rispetto delle regole della concorrenza, dal momento che la formula suggerita da essa società non sarebbe stata l’unica utilizzabile, stante il disposto dell’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010, e considerato che, prevedendo l’allegato “P” ad esso d.P.R. che il calcolo della offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato a scelta della stazione appaltante uno degli indicati metodi, non è escluso che la stazione appaltante potesse utilizzare una formula ancora diversa, con impossibilità di prevedere l’esito della gara e dichiarare la carenza di interesse della attuale appellante.

16.1.- Ritiene la Sezione che la censura, a prescindere dalle eccezioni di tardività e di inammissibilità della stessa per essere stata proposta per la prima volta in appello formulate dalla Edenred Italia s.r.l., non sia suscettibile di condivisione.

Oggetto di controversia è se in tema di gare d’appalto, il soggetto, come l’attuale appellante, terza graduata all'esito della procedura di gara di cui trattasi, abbia interesse giuridicamente tutelabile ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nell’ipotesi in cui le censure da essa dedotte siano tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l'utilità finale dell'aggiudicazione in suo favore o anche nel caso in cui siano tali da determinare anche solo utilità strumentale della rinnovazione dell'intera procedura.

Secondo il Collegio la società ricorrente, per dimostrare di avere un interesse giuridicamente tutelato, effettivo e concreto alla proposizione del gravame, era tenuta a dimostrare che l’accoglimento dello stesso avrebbe comportato la sua collocazione al primo posto nella graduatoria finale e che l'eventuale violazione della procedura si sarebbe concretata in una lesione effettiva della posizione della ricorrente stessa, sicché, in mancanza di un indice di lesività specifico e concreto, condivisibilmente il T.A.R. non ha ammesso un annullamento della procedura al solo fine strumentale della rinnovazione della gara.

Il Collegio non condivide, infatti, l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1082/2011) che considera meritevole di tutela anche il solo interesse strumentale del partecipante alla gara alla "riedizione" della procedura, che configurerebbe l’utilità derivante dall'accoglimento dell'appello.

Con sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 è stata riconosciuta la possibilità, per il ricorrente che abbia partecipato legittimamente alla gara, di far valere sia un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, sia, in via alternativa (e di norma subordinata), l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua rinnovazione, purché, tuttavia, sussistano ragionevoli e concrete possibilità di ottenere l'utilità richiesta (è ivi esplicitamente affermato che la nozione di "interesse strumentale" non identifica un'autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l'accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall'attore).

Quindi il criterio dell'interesse strumentale va contemperato con le peculiarità in punto di fatto che caratterizzano la procedura per la quale è causa, che consentono al Collegio, in base all'indirizzo giurisprudenziale formatosi in tema di procedure in senso lato selettive e applicabili quindi anche alle procedure di appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3084/2011, n. 1928/2011 e n. 6406/2009), di confermare il punto della sentenza appellata che ha ritenuto il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio inammissibile per carenza di interesse.

In base a quell'indirizzo, nei giudizi di cui trattasi, non può infatti prescindersi dalla verifica della prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva delle cui operazioni è dedotta la illegittimità, nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, a seguito dell'esperimento della prova di resistenza e all’esito di una verifica “a priori”, risulti con sicurezza che la parte ricorrente non avrebbe comunque ottenuto l’utilità perseguita anche in caso di accoglimento del ricorso (Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2014, n. 571).

Occorre quindi avere riguardo, in ogni caso, alla possibilità concreta di vedere soddisfatta la pretesa sostanziale fatta valere per verificare la sussistenza di interesse al ricorso nel caso di specie e, poiché è rimasto incontestato l’assunto del primo giudice che, anche se fosse stata utilizzata la formula per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica suggerita dalla ricorrente, l’esito della gara non sarebbe mutato, perché la Edenred Italia s.r.l. avrebbe ottenuto punti 84,8521, mentre la appellante Qui! Group s.p.a. avrebbe conservato il punteggio di 80,5262, vanno respinte le censure in esame.

17.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto, innanzi tutto, che in primo grado era stata censurata la legittimità del punto 2 del capo A dell’art. 13 del disciplinare “Esercizi convenzionati (fattore ponderale max 10)” per violazione dell’art. 285, comma 8, del d.P.R. n. 207/2010 (secondo il quale, ai fini della dimostrazione possesso della rete di esercizi come criterio di partecipazione o aggiudicazione, è sufficiente l’assunzione dell’impegno alla attivazione della rete).

Il T.A.R. ha respinto il motivo nell’assunto che la previa conclusione delle convenzioni tra le imprese partecipanti e gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande non era richiesta dal disciplinare né come requisito di partecipazione né come criterio di valutazione (come dimostrato dall’art. 7 del disciplinare, secondo il quale le società concorrenti dovevano impegnarsi ad attivare, “entro 45 giorni dalla data di aggiudicazione definitiva” un numero non inferiore a 1.800 convenzioni in maniera omogenea nelle sette Province della Regione).

Ma non avrebbe considerato detto Giudice che il criterio prevedeva l’assegnazione del punteggio massimo di 10 punti sulla base anche dei parametri della distribuzione omogenea nelle sette Province venete degli esercizi convenzionati, delle dimensioni e caratteristiche qualitative medie dei locali degli esercizi convenzionati, nonché del contenuto minimo degli accordi di convenzionamento. Ai fini della valutazione di detti sub criteri il disciplinare di gara, all’art. 7, punto 9, prescriveva la produzione, a pena di esclusione, tra i documenti amministrativi, dell’elenco dei contratti con locali convenzionati situati nelle Province del Veneto e copia standard degli accordi di convenzionamento; inoltre all’art. 8, nell’ambito della offerta tecnica, era prescritta la descrizione della rete degli esercizi.

Tanto confuterebbe la tesi del T.A.R. che il convenzionamento in corso non fosse richiesto né come requisito di partecipazione, né come criterio di valutazione, dal momento che alla attribuzione del punteggio concorrevano anche la valutazione del contratto di convenzionamento già in corso, nonché le caratteristiche interne ed esterne dei locali convenzionati (tanto è vero che la commissione di gara ha esaminato, ai fini della attribuzione del punteggio relativo alla “rete”, l’elenco dei contratti, il contenuto degli accordi di convenzionamento, le dimensioni e caratteristiche medie e la distribuzione omogenea nelle Province venete degli esercizi convenzionati).

Poiché, quando la stazione appaltante prevede tra gli elementi dell’offerta la rete di esercizi da convenzionare, il bando non può attribuire un punteggio diverso a seconda che il convenzionamento sia o meno in atto (stante l’equiparazione normativa tra possesso della “rete” ed impegno al convenzionamento), pena la violazione dei principi di non discriminazione, di “par condicio” e di libera concorrenza, erroneamente il giudice di primo grado avrebbe considerato la richiesta di impegno al convenzionamento equipollente al convenzionamento in corso in punto di valutazione delle offerte, essendo incontrovertibile che la prospettazione del solo impegno al convenzionamento avrebbe impedito al concorrente di indicare, ai fini della attribuzione del punteggio “rete”, l’elenco dei contratti, il contenuto degli accordi di convenzionamento, le dimensioni e le caratteristiche medie degli esercizi commerciali.

Quindi la “lex specialis” avrebbe illegittimamente obbligato i concorrenti ad attivare la rete prima della partecipazione alla procedura di cui trattasi, con criterio che avrebbe favorito la Edenred Italia s.r.l., gestore del servizio uscente, che infatti ha conseguito il punteggio massimo al riguardo.

17.1.- Osserva in proposito la Sezione, a prescindere dalle eccezioni di inammissibilità della censura per non aver comportato detto requisito di partecipazione la esclusione della originaria ricorrente (che non aveva indicato quali fossero gli esercizi convenzionati, ma aveva solo dichiarato la rete che avrebbe attivato in caso di aggiudicazione), formulate dalla resistente Regione, nonché dalla Edenred Italia s.r.l. (che ne ha anche eccepito la tardività), che essa è insuscettibile di positiva valutazione.

Va invero ribadito, come già osservato dal T.A.R., che l’art. 7, punto 11, del disciplinare di gara prevedeva che l’offerta fosse corredata dall’impegno espresso all’attivazione, entro quarantacinque giorni dalla data di aggiudicazione definitiva, di un certo numero di convenzioni con esercizi distribuiti in maniera omogenea nelle Province che avevano i requisiti previsti nel capitolato; inoltre anche il bando prevedeva solo l’impegno a detta attivazione entro il citato termine e comunque prima della stipulazione del contratto.

Va in proposito ulteriormente osservato che l’art. 13, sezione A, punto 2, del disciplinare di gara prevedeva che il punteggio sarebbe stato assegnato in base ad un progetto tecnico dettagliato ed esaustivo e non faceva espresso riferimento ad esercizi già convenzionati; inoltre il precedente art. 6 espressamente stabiliva solo che l’elenco degli esercizi convenzionati, o che l’appaltatore si impegnava a convenzionare nel numero dichiarato in sede di gara, avrebbe dovuto essere allegato al contratto.

La circostanza che i dieci punti assegnabili per il parametro tecnico “esercizi convenzionati” dovessero essere ripartiti considerando sia la distribuzione omogenea degli esercizi sul territorio ed i loro orari di apertura, sia le loro dimensioni e caratteristiche qualitative medie e sia il contenuto minimo degli accordi di convenzionamento non è logicamente contrastante con la circostanza che la rete di detti esercizi avrebbe comunque dovuto essere effettivamente e concretamente attivata solo entro quarantacinque giorni dopo la aggiudicazione definitiva, anche perché non era prevista l’attribuzione di alcun punteggio premiale per le società concorrenti che avessero già attivato la rete rispetto a quelle che si fossero solo limitate ad impegnarsi ad attivarla.

Né a favore della tesi dell’appellante può essere invocata la richiesta produzione di copia “standard” degli accordi di convenzionamento, non essendo state richieste copie dei contratti già concretamente stipulati, o la circostanza che, tra la documentazione amministrativa da produrre, fosse contemplato anche l’elenco dei contratti con locali convenzionati nella Regione Veneto, essendo la notizia richiesta per conoscere ed apprezzare la struttura imprenditoriale della società concorrente, senza richiesta di una soglia minima di convenzionamenti, sicché la circostanza non è idonea a smentire quanto espressamente previsto dalla legge di gara circa la possibilità di aggiudicazione della stessa sulla sola base della indicazione di una rete di esercizi quanto più aderente alle prescrizioni di cui all’art. 13, punto 2, lettera a), del disciplinare, con il solo onere di attivarla entro 45 giorni dalla aggiudicazione definitiva.

Quindi la legge di gara, interpretata secondo le prescrizioni essenziali di cui all’art. 7, punto 11, del disciplinare, non violava le statuizioni contenute nell’art. 285, comma 8, del d.P.R. n. 207/2010, essendo le richieste di indicazioni relative alla attribuzione del punteggio contenute nella legge di gara da interpretare ed applicare alla luce di esse prescrizioni, considerato anche che, in concreto, la società appellante è stata ammessa alla gara, pur non avendo ancora formalmente stipulato convenzioni con gli esercizi indicati nella sua offerta, e non sono state in primo grado espresse critiche alla concreta applicazione di detti criteri di assegnazione dei punteggi con riguardo alla “rete” da parte della commissione di gara.

18.- Con il motivo in esame è stata altresì dedotta la erroneità della sentenza laddove ha respinto la censura volta a contestare la estrema genericità ed indeterminatezza dei parametri che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per le sue valutazioni (che avrebbe, peraltro, motivato i suoi giudizi con formule di stile che non consentono la ricostruzione dell’iter logico seguito) assumendo che negli atti di gara erano chiaramente indicate sia la distribuzione degli uffici che la consistenza degli organici, che costituivano elementi di riferimento per il reperimento dei locali.

Il T.A.R. si sarebbe quindi limitato all’esame del solo parametro relativo alla distribuzione omogenea, omettendo di valutare la genericità dei parametri inerenti alle caratteristiche medie dei locali e all’articolazione temporale del funzionamento degli esercizi ed inoltre non avrebbe considerato che non era stata lamentata la genericità di detti parametri con riguardo alla difficoltà di predisposizione della propria offerta tecnica, ma piuttosto in relazione alla valutazione della commissione, perché esercitata, in presenza di parametri così vaghi, con discrezionalità illimitata ed apprezzamenti soggettivi, mentre, in base all’art. 83, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006, i criteri ed i punteggi devono essere stabiliti dalla legge di gara in modo da lasciare margini di discrezionalità ristretti alla commissione.

18.1.- Osserva il Collegio, a prescindere dalla eccezione di inammissibilità per genericità delle censure in esame articolata dalla Edenred Italia s.r.l., che, con riferimento al criterio di valutazione relativo alla distribuzione nelle Province degli uffici e alla consistenza degli organici, vanno confermate le statuizioni del primo giudice, considerato che le relative informazioni erano ricavabili dal capitolato speciale d’appalto (art. 1 ed allegato relativo), che indicava il prospetto generale delle sedi della Regione Veneto.

Quanto alla assunta omessa valutazione della genericità dei parametri, con riferimento alle caratteristiche medie dei locali e all’articolazione temporale del funzionamento degli esercizi, osserva il Collegio che essi andavano comunque interpretati tenendo conto della circostanza che il personale che avrebbe usufruito del servizio svolgeva funzioni di tipo impiegatizio, con orario di lavoro predeterminato, e che il loro numero era conoscibile, sicché potevano agevolmente essere valutati anche detti parametri.

Del resto va osservato che, in tema di gare di appalto, è da valutare illegittimo il disciplinare di gara solo se non abbia predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, con correlati punteggi e sub punteggi, in modo da formare una griglia di parametri valutativi capace di delimitare effettivamente la discrezionalità della commissione giudicatrice.

L'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui "...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi", pone infatti una estrema limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri, con conseguente illegittimità della “lex specialis” che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi.

Ma nel caso di specie i due parametri contestati erano relativi al sub criterio a), relativo agli esercizi convenzionati, con punteggio massimo attribuibile di 10 punti (in base a sei coefficienti di giudizio, da 1,00 per la valutazione ottimo a 0,00 per la valutazione inadeguato), che concorreva con altri quattro sub criteri alla valutazione del progetto tecnico, che concorreva con altri due fattori di valutazione della offerta tecnica.

La legge di gara aveva quindi previsto criteri più che specifici e la censura esaminata è conseguentemente insuscettibile di assenso.

19.- Con il terzo motivo di appello è stato sostenuto che con la sentenza è stata ritenuta inammissibile (per difetto di attualità perché il contratto non era stato ancora stipulato) la ulteriore censura formulata con il ricorso di primo grado, di illegittimità della aggiudicazione alla Edenred Italia s.r.l. effettuata con decreto della Regione Veneto n. 109 del 20.9.2012, quindi successivamente alla conversione in l. n. 135 del 7.8.2012 del d.l. n. 95/2012, con un ribasso sul valore nominale dei buoni pasto del 10.5%, in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla Consip s.p.a., ovvero, per le Regioni, di adeguarsi ai parametri prezzo qualità fissati da tale società, con nullità dei contratti.

Il primo giudice avrebbe trascurato che tutta la procedura di gara, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, è strumentale alla stipula di un contratto valido e che l’atto di aggiudicazione adottato in favore di una offerta che non rispondesse agli obbligatori parametri prezzo qualità come limite massimo sarebbe stata già viziata “in re ipsa”, come dimostrato dal tenore dell’art. 1, comma 13, del d.l. n. 95/2012.

Diversamente opinando, in presenza di una legge che dispone l’immediata riduzione della spesa pubblica nella Regione Veneto, sarebbe possibile aggiudicare una gara con un ribasso minore di quello previsto dalla convenzione Consip s.p.a., Edizione 5.

Inoltre alla luce dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012 la offerta della aggiudicataria non sarebbe risultata la migliore se comparata ai parametri prezzo qualità della Consip s.p.a. imposti dalla legge; tanto avrebbe giustificato il ricorso da parte della Regione all’istituto della autotutela.

19.1.- Osserva la Sezione, prescindendo dalla eccezione di inintelligibilità della censura e di sua inammissibilità per carenza di interesse, formulata dalla Edenred Italia s.r.l., che, in base all’art. 1, comma 13, del d.l. n. 95/2012, convertito in l. n. 135/2012, i contratti stipulati in violazione dell'art. 26, comma 3, della l. n. 488/1999 e quelli stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionamento attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla Consip s.p.a. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

La norma fa quindi espresso riferimento ai contratti e la tesi che anche l’aggiudicazione della gara in base ad una offerta non più rispondente, a seguito della emanazione di detto d.l., agli obbligatori parametri prezzo qualità come limite massimo, sarebbe stata già di per sé viziata, non può essere condivisa, innanzi tutto perché l’offerta è stata effettuata in applicazione della “lex specialis” di gara, fissata in epoca anteriore alla emanazione di detto d.l., che non era quindi idoneo ad integrarla.

In secondo luogo la censura non può essere apprezzata in senso favorevole perché la normativa introdotta con detto d.l., relativa esclusivamente ai contratti difformi da quanto dalla stessa previsto, non poteva essere applicata a ritroso alla fase della aggiudicazione, anche se prodromica alla stipulazione del contratto, nulla prevedendo con riguardo alle procedure in corso l’art. 1, comma 13, di detto d.l. e tenuto conto del canone generale di irretroattività posto di cui all’art. 11 delle disp. prel. c.c..

Le pregresse considerazioni circa la impossibilità di applicazione retroattiva delle disposizioni di cui al più volte richiamato d.l. comportano anche la inammissibilità sia della censura con la quale è stato dedotto che offerta della aggiudicataria non sarebbe risultata la migliore se comparata ai parametri prezzo qualità della Consip s.p.a., essendo stata emanata la normativa di gara prima della entrata in vigore del d.l., e sia della prospettata necessità che la stazione appaltante procedesse ad adottare un provvedimento di autotutela con riguardo alla indizione ed espletamento della gara de qua (considerato peraltro che della sopravvenienza del citato d.l. è stato comunque dato atto nel provvedimento di aggiudicazione, in cui è stato evidenziato che, ai sensi dell’art. 1, comma 13, dello stesso, era possibile recedere in qualsiasi tempo dal contratto nel caso in cui, tenuto conto anche dell’importo dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni della Consip s.p.a. successivamente alla stipula del contratto fossero stati migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato).

Va quindi confermata sul punto la sentenza di primo grado che ha valutato inammissibile la censura per difetto di attualità, rispetto ad un contratto all’epoca non ancora stipulato.

20.- Con la sentenza è stata inoltre respinta la censura di cui trattasi per carenza di giurisdizione, in quanto la nullità di un contratto per violazione di norme imperative non è questione inerente alla graduatoria e alla individuazione dell’aggiudicatario, ma successiva ad esse e, in quanto attinente alla loro esecuzione, assoggettata al vaglio dell’A.G.O..

20.1.- Ma, secondo l’appellante, il primo giudice avrebbe contemplato solo il futuro contratto, sottovalutando che tra il provvedimento di aggiudicazione ed esso sussiste un rapporto di preordinazione funzionale e procedimentale per il quale già esso provvedimento sarebbe invalido per contrarietà alla legge e ai principi di buona amministrazione, con competenza del G.A. ex art. 133, comma 1, lettera e), del c.p.a..

20.2.- Osserva al riguardo la Sezione che la censura è incondivisibile sia perché costituisce mera reiterazione, sotto altro aspetto, di quella in precedenza valutata infondata con riguardo alla irretroattività delle leggi, e sia perché la giurisdizione del G.A. in merito al contratto è limitata, ex artt. 121 e 122 del c.p.a., ai casi ivi previsti, tra i quali non rientra la fattispecie in esame, in cui non si è riscontrata alcuna violazione della procedura di gara.

Infatti il G.A. può occuparsi dei profili attinenti alla validità e all’efficacia dei contratti stipulati dalle amministrazioni pubbliche solo nella misura in cui essi derivino da patologie afferenti alla procedura ad evidenza pubblica che ne precede la stipula. Viceversa, i profili di illiceità che investono direttamente la causa o l’oggetto del contratto debbono essere conosciuti dal G.O., in quanto non direttamente connessi al momento pubblicistico della procedura di gara; la medesima regola vale anche per le domande risarcitorie, di cui il G.A. può conoscere solo nei casi in cui la condotta antigiuridica dalla quale trae origine il pregiudizio lamentato sia consistita nella lesione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo afferente ad una materia devoluta alla sua giurisdizione esclusiva.

21.- L’appello principale deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. A tanto consegue la improcedibilità degli appelli incidentali proposti dalla Regione Veneto e dalla Edenred Italia s.r.l. ai sensi dell’art. 96, rispettivamente comma 4 e comma 5, del c.p.a.. Restano altresì assorbite le eccezioni formulate in appello da dette parti.

22.- Anche la domanda di risarcimento danni deve essere conseguentemente respinta, dal momento che all'infondatezza dei motivi di ricorso non può che conseguire l'inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni dei quali l’appellante chiede il ristoro, perché non è stato dimostrato il nesso di causalità tra essi danni e l'attività dell'Amministrazione, non potendo essere considerata ingiusta o illecita la condotta da essa tenuta in esecuzione di provvedimenti riconosciuti legittimi (Consiglio Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 965).

23.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)