Banca Dati G.A.R.I.

N. 01890/2016REG.PROV.COLL.

N. 01480/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1480 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Acqualatina s.p.a., in persona dell’amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Zaza D’Aulisio e Tiziana Ferrantini, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 47; 

contro

Cedils Costruzioni Edili e Stradali di Palmaccio G. e Forte P. s.n.c., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Raponi e Patrizia Serra, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; 

nei confronti di

Edilmassimo s.r.l. società unipersonale, in persona del legale rappresentante, in proprio quale di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la società cooperativa G. Toniolo impianti e lavori edili, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Cecconi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via De Carolis, 34/b; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 86/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle reti idriche, fognarie, depuratori e degli impianti connessi 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.Edil.S Costruzioni Edili e Stradali di Palmaccio G. e Forte P. s.n.c. e di Edilmassimo s.r.l. società unipersonale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Filippo Lattanzi, su delega degli avvocati Alfredo Zaza D’Aulisio, Fabio Raponi e Maurizio Cecconi;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La C.Edil.S. Costruzioni Edili e Stradali di Palmaccio G. e Forte P. s.n.c. partecipava alla procedura di affidamento in appalto dei lavori di manutenzione straordinaria delle reti idriche, fognarie, dei depuratori e degli impianti ad essi connessi da eseguirsi nel territorio dell’ATO 4 – Lazio Meridionale, indetta da Acqualatina s.p.a., da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, venendone esclusa per mancato superamento della soglia di sbarramento sull’offerta tecnica, pari a 24 punti sui 40 massimi previsti (provvedimento adottato nella seduta pubblica del 5 ottobre 2015, comunicato con nota del 27 ottobre 2015, prot. 36741).

2. La successiva impugnativa, indirizzata anche nei confronti dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Edilmassimo s.r.l. e mandante la G. Toniolo Impianti e Lavori Edili Soc. Coop veniva accolta dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Latina, con la sentenza in epigrafe. 

Accertato che dei 40 punti previsti per l’offerta tecnica 20 erano attribuibili in base al possesso di certificazioni di qualità, il Tribunale amministrativo riteneva illegittima questa previsione della normativa di gara per «commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione (…)  e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione». In conseguenza di ciò, veniva anche dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto nelle more stipulato tra ente aggiudicatore e controinteressato (contratto in data 22 dicembre 2015).

3. Per la riforma della pronuncia di primo grado ha quindi proposto il presente appello, integrato da motivi aggiunti, la Acqualatina.

4. Si sono costituiti l’originaria ricorrente e l’aggiudicataria, rispettivamente in resistenza ed in adesione all’appello.

DIRITTO

1. Devono innanzitutto essere respinte le eccezioni pregiudiziali dell’ente aggiudicatore appellante di inammissibilità per mancata prova di resistenza e di irricevibilità (recte: inammissibilità) per mancata impugnazione del disciplinare di gara.

2. Con riguardo alla prima, va rilevato che la censura accolta in primo grado, di illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui ai fini della valutazione delle offerte tecniche avrebbe illegittimamente introdotto elementi di carattere soggettivo, attinenti alla partecipazione delle imprese alla procedura di affidamento, non richiede il superamento della prova di resistenza. 

Infatti, in questo caso la soddisfazione dell’interesse ad agire vantato dalla parte ricorrente, consistente nell’aggiudicazione della gara (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30), non può prescindere da un’attività di esecuzione del giudicato di annullamento da parte dell’amministrazione. Tale aggiudicazione può più precisamente essere ottenuta solo all’esito di una nuova valutazione delle offerte sulla base di clausole di lex specialis sostitutive di quelle accertate essere in contrasto con il divieto di commistione tra requisiti partecipativi ed elementi di valutazione delle offerte. In ragione di ciò, non si può pretendere che a comprova di tale condizione dell’azione la ricorrente prospetti che senza le clausole impugnate essa avrebbe conseguito l’aggiudicazione, perché in questo modo sarebbe addossato alla parte una prova diabolica, e cioè di formulare una prognosi sull’esito della successiva fase di rinnovazione dell’attività amministrativa in esecuzione del giudicato. 

3. In relazione alla seconda eccezione, deve osservarsi che secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1, III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; V, 20 novembre 2015, n. 5296, 16 novembre 2015, n. 5218, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. 3104, 3 giugno 2015, n. 2713; VI, 8 febbraio 2016, n. 510) l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara. 

Altrettanto non può sostenersi per le previsioni di lex specialis che invece disciplinano la fase di valutazione delle offerte. La lesività di queste ultime si manifesta infatti solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento, sia che per effetto di tali clausole l’aggiudicazione sia disposta in favore di altri, sia che - come avvenuto nel caso di specie - in ragione delle medesime una concorrente non raggiunga la soglia di sbarramento per la successiva valutazione delle offerte.

4. Passando al merito, è innanzitutto incontroverso in fatto che in base al disciplinare di gara oggetto della procedura di affidamento in contestazione per 20 dei complessivi 40 punti previsti per l’offerta tecnica la relativa assegnazione è basata sul possesso di certificazioni di qualità aziendale. In particolare, per l’elemento di valutazione «gestione ambientale», sono previsti i seguenti sub-elementi: «numero di certificati e di procedure aziendali rilasciati da enti accreditati Accredia o equivalenti» e «qualità dei certificati e delle procedure aziendali possedute dai concorrenti per la gestione ambientale», con previsione di 5 punti per ciascuno di essi. Analogamente, l’elemento di valutazione «gestione della sicurezza» è articolato in due sub-elementi, consistenti nel «numero di certificati e di procedure aziendali rilasciati da enti accreditati Accredia o equivalenti» e nella «qualità dei certificati e delle procedure aziendali possedute dai concorrenti per la gestione sulla salute e sicurezza», anche in questo caso con previsione di un punteggio di 5 punti per ciascuno.

5. Alla luce di ciò, tutte le critiche formulate nel presente appello all’indirizzo della statuizione del Tribunale amministrativo di Latina di accoglimento dell’impugnativa della C.Edil.S. sono infondate.

Come infatti esattamente rilevato dal giudice di primo grado, attraverso il richiamo al precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 20 agosto 2013 n. 4191, i principi di massima concorrenzialità e par condicio vigenti in materia di appalti pubblici impediscono in linea di principio alle stazioni appaltanti di introdurre tra i criteri di valutazione delle offerte elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa, come appunto le certificazioni di qualità aziendale (cfr. inoltre: Cons. Stato, III, 18 giugno 2012, n. 3550; V, 3 ottobre 2012, n. 5197; VI, 4 ottobre 2011, n. 5434). A questo principio occorre dare continuità nella presente fattispecie controversia, pur nella consapevolezza di alcune aperture giurisprudenziali, cui Acqualatina si appella, volte ad introdurvi deroghe, ogniqualvolta attraverso questa commistione l’amministrazione abbia inteso valorizzare ai fini della valutazione delle offerta non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riflettersi in modo specifico sullo svolgimento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, III, 21 dicembre 2011, n. 6777; V, 23 gennaio 2012, n. 266, 28 agosto 2009 n. 5105).

Risolutivo in senso contrario agli assunti dell’appellante è nel caso di specie il rilievo determinante delle certificazioni aziendali ai fini della valutazione tecnica delle offerte, pari al 50% del punteggio teorico massimo, per giunta con previsione di soglia di sbarramento di poco superiore (soli 4 punti). Infatti, come tra l’altro ricordato nella citata sentenza di questa Sezione del 3 ottobre 2012, n. 5197, le aperture giurisprudenziali nel senso di ammettere deroghe al divieto di commistione in esame hanno nondimeno posto in rilievo la necessità che il punteggio attribuibile alle offerte per elementi di carattere soggettivo non incida in maniera rilevante su quello complessivo. Per come congegnata la valutazione delle offerte da Acqualatina, nel caso di specie il peso delle certificazioni aziendali è invece decisivo.

6. Infondato è anche il motivo d’appello diretto a censurare la dichiarazione di inefficacia del contratto per mancanza di domanda da parte della ricorrente.

Tale domanda risulta invece espressamente proposta nei motivi aggiunti ed in contrario non giova la circostanza, sottolineata da Acqualatina, che la stipula del contratto è avvenuta in epoca successiva (il 22 dicembre 2015, laddove l’atto contenente motivi aggiunti è stato notificato il precedente 19 novembre). Infatti, la domanda in questione è stata proposta dalla C.Edil.S. per l’ipotesi che il contratto fosse già stato stipulato e tale evenienza si è quindi manifestata successivamente, essendosi in questo modo pienamente verificata la condizione espressa nel petitum.

7. L’appello deve quindi essere respinto.

8. In accoglimento dell’eccezione sollevata dalla C.Edil.S. devono invece essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti proposti da Acqualatina, con i quali quest’ultima censura sotto altro profilo la dichiarazione di inefficacia del contratto pronunciata dal Tribunale amministrativo di primo grado (per mancanza dei presupposti ex art. 122 Cod. proc. amm.).

In base all’art. 104, comma 3, Cod. proc. amm. nel giudizio d’appello i motivi aggiunti possono essere proposti nel solo caso in cui «la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati». L’ipotesi disciplinata dalla disposizione ora richiamata concerne esclusivamente la posizione del ricorrente e consente di derogare eccezionalmente al principio del doppio grado di giudizio cui è informato il processo amministrativo, per ragioni di tutela del diritto di difesa e di concentrazione processuale, quando ulteriori possibili motivi di illegittimità degli atti impugnati emergano solo dopo la definizione del primo grado di giudizio. Esorbita invece da questa fattispecie derogatoria quella in cui versa l’amministrazione resistente che sia risultata soccombente davanti al Tribunale amministrativo. Infatti, sin dalla pubblicazione della pronuncia di quest’ultimo la stessa è nelle condizioni di articolare con pienezza di cognizione le proprie censure alla decisione avversa.

9. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra l’ente aggiudicatore appellante e l’originaria ricorrente C.Edil.S., rinviandosi al dispositivo per la relativa liquidazione, mentre possono essere compensate nei rapporti tra la medesima appellante e la controinteressata Edilmassimo, la quale ha aderito alla presente impugnazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello e dichiara inammissibili i motivi aggiunti di Acqualatina s.p.a..

Condanna quest’ultima a rifondere alla C.Edil.S Costruzioni Edili e Stradali di Palmaccio G. e Forte P. s.n.c. le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge; le compensa tra la società appellante e la controinteressata Edilmassimo s.r.l. società unipersonale.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)