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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2013, proposto da:

Ingegneria Spm Srl, in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo Rti con Sotec Srl e Ing. Amaro Giuseppe Gaspare, rappresentati e difesi dall'avv. Angelo Clarizia presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Infratrasporti .To Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Marco Casavecchia e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; 

nei confronti di

Geodata Engineering Spa, Studio Ing. Quaranta e Ing.Maria Vania Abbinante, rappresentati e . dagli avv. Gianluca Contaldi e Bruno Sarzotti, con domicilio eletto presso Gianluca Contaldi in Roma, alla via Pier Luigi Da Palestrina N.63; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00929/2013, resa tra le parti, concernente affidamento dell'incarico di coordinamento in materia di sicurezza e salute durante i lavori di costruzione della metropolitana di torino -. ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate in epigrafe specificate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Marco Casavecchia e Bruno Sarzotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ingegneria Spm s.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituendo, ha impugnato in prime cure gli atti relativi alla procedura per l'affidamento dell'incarico di coordinamento in materia di sicurezza e salute durante la realizzazione dei lavori di costruzione della tratta Lingotto-Bengasi della metropolitana automatica di Torino, procedura culminata nell’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese Geodata Engeneering s.p.a., Studio Ing. Quaranta e Ing. Maria Vania Abbinante.

L’opera in relazione alla cui realizzazione si è bandito l’affidamento del servizio coordinamento in materia di sicurezza e salute ha ad oggetto un’infrastruttura strategica di preminente interesse nazionale. Il relativo contratto tra Infratrasporti.To e il RTI aggiudicatario è stato stipulato in data 28.01.2013 con scrittura privata. Il contratto è stato successivamente rinnovato e reiterato in forma notarile elettronica in data 18.10.2013.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno integralmente respinto il ricorso principale, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale proposto dal ragguruppaento Geodata Engineering.

Ingegneria SPM s.r.l. ha proposto appello al Consiglio di Stato, censurando gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure. Il raggruppamento appellante, inoltre, ha chiesto in prima battuta il risarcimento del danno in forma specifica deducendo anche la nullità del contratto medio tempore stipulato per difetto di forma (vista la mancata stipulazione in forma elettronica), in subordine, la dichiarazione di inefficacia ex nunc del contratto stipulato ex art. 122 c.p.a. e, in ulteriore subordine, la tutela risarcitoria per equivalente.

Resistono la stazione appaltante e il raggruppamento aggiudicatario. Quest’ultimo ripropone con apposita memoria le censure svolte con il ricorso incidentale dichiarato improcedibile dalla sentenza di primo grado.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza dell’8 aprile 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato.

2.1. Con la prima censura si deduce che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe indicato in modo idoneo i servizi resi, ai fini della qualificazione, ai sensi del punto 8.2.b del disciplinare.

La Geodata Engineering, infatti, per ciascuno dei servizi dichiarati, si sarebbe limitata in modo generico ad indicare la quota espletata nell'ambito di un’ ATI senza specificare i servizi resi e l’apporto concretamente fornito.

La censura non merita accoglimento.

Sul punto risulta condivisibile l’osservazione svolta dal Primo Giudice secondo cui la documentazione prodotta dalla Geodata, letta nella sua interezza attraverso l’analisi congiunta della dichiarazione e della tabella allegata, risultava chiara nell'indicare che la percentuale di lavori allegata, svolta nell'ambito di un'ATI, era ex se riferibile al tipo di servizio per cui veniva dichiarata. La documentazione è stata intesa in tal senso dalla stazione appaltante e, peraltro, la successiva verifica in capo all'aggiudicataria non ha portato ad evidenziare alcun deficit di qualificazione.

Va soggiunto che, a fronte di una dichiarazione resa nei contenuti essenziali richiesti dalla disciplina di gara, il residuare di dubbi interpretativi o di irregolarità formali avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante non all’adozione del provvedimento di esclusione rivendicato dall’appellante ma all’esplicazione del soccorso istruttorio secondo le coordinate fissate dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 25 febbraio 2014, n. 9: “il soccorso istruttorio ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento; in tal caso non si sta discutendo della esistenza del requisito ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita”).

2.2. Con la seconda censura si sostiene che l'aggiudicataria non avrebbe correttamente dichiarato il requisito di cui all'articolo 8.2.c del disciplinare.

Detta prescrizione, relativa ai requisiti di capacità finanziaria e tecnico-organizzativa, stabiliva che occorreva attestare "l'avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi ex art. 252 d.P.R. 207/2010 s.m.i. di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori di cui al precedente punto 3 del presente disciplinare e pertanto:

(…)

€ 1.943.269,60 cat. Id Finiture stazioni

(…)

I servizi devono riferirsi a tipologie di lavori analoghi per dimensioni e caratteristiche tecniche a quelli da eseguirsi e nel contesto dei quali deve essere effettuato l'incarico".

Il medesimo articolo precisava poi che, nel caso di raggruppamenti di impresa, quanto al requisito 8.2.c "ciascun servizio per ogni classe o categoria può essere riferito ad un diverso componente il raggruppamento e che l'importo di ogni singolo servizio che concorre al requisito non è frazionabile tra due o più componenti il raggruppamento. Il requisito che deve essere posseduto in relazione a ciascuna classe o categoria può essere soddisfatto sommando in ogni caso non più di due servizi per ciascuna classe e categoria, ancorché imputabili a componenti diversi del raggruppamento temporaneo."

Parte ricorrente contesta, in particolare, l'idoneità delle dichiarazioni rese dall'aggiudicataria con riferimento alle categorie IIIb e Id.

Il motivo è infondato.

Risulta già accertato dal Primo Giudice che l'aggiudicataria è incorsa in alcune irregolarità formali quanto alle modalità di evidenziazione, con specifiche colorazioni (giallo, rosso), dei vari servizi di punta dichiarati. Resta tuttavia documentato in fatto che, dai servizi dichiarati dai vari componenti, il raggruppamento aggiudicatario è ampiamente qualificato per il servizio e ha indicato sufficienti e idonei servizi di punta.

Segnatamente, dal doc. 8 di parte ricorrente, allegato 1, intitolato “requisiti art. 8 – punto 8.2.b” si evince che, con riferimento alla contestata categoria IIIb, la studio ing. Quaranta ha dichiarato di avere svolto per l’ Agenzia Torino 2006 un lavoro di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per la realizzazione dell’impianto di bob, slittino e skeleton in Cesana Torinese per il quale, solo in relazione alla categoria IIIb, l’importo di lavori svolto è pari a € 7.359.762,61; per Geodata dall’allegato 1 del medesimo documento, intitolato elenco servizi ex art. 252 d.p.r. 207/2010 di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e/o esecuzione, si evince che Geodata ha dichiarato 4 servizi che hanno implicato lo svolgimento di attività ascrivibili alla categoria IIIb.

L’aggiudicataria ha evidenziato che il servizio è stato reso in ATI, ha precisato la percentuale di partecipazione all’ATI e il relativo importo, ampiamente sufficiente, deve ascriversi alla categoria del servizio di interesse. Si deve poi convenire con il Primo Giudice che, alla luce di un’esegesi secundum legem della disciplina di gara, la non “frazionabilità” del requisito imposta dal bando non poteva essere interpretata nel senso della non integrale utilizzabilità, ai fini della qualificazione, dei lavori svolti pro quotain ATI.

Quanto, poi, alla categoria Id, Geodata ha dichiarato il lavoro svolto in Buenos Aires, sul quale si tornerà in seguito, ampiamente sufficiente per la qualificazione e lo studio Quaranta ha indicato più lavori di per sé idonei. .

In definitiva, nonostante alcune irregolarità formali e la formulazione di una dichiarazione sovrabbondante relativa ad un servizio non pertinente, si deve ritenere che l’aggiudicataria abbia reso in modo sostanzialmente completo tutte le prescritte dichiarazioni con riferimento alle categorie richieste dal bando e che la pubblica amministrazione abbia esercitato in modo non illogico il proprio potere discrezionale relativo alla verifica della pertinenza dei servizi dichiarati rispetto a quelli oggetto di gara.

2.3. Non coglie nel segno neanche la censura con la quale parte appellante lamenta che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe reso il citato servizio svolto nella città di Buenos Aires in violazione dell'art. 3, comma 4, del d.P.R. n. 445/2000.

L’articolo 3 è formulato nei termini che seguono:

1. Le disposizioni del presente testo unico si applicano ai cittadini italiani e dell'Unione europea, alle persone giuridiche, alle società di persone, alle pubbliche amministrazioni e agli enti, alle associazioni e ai comitati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell'Unione europea.

2. I cittadini di Stati non appartenenti all'Unione regolarmente soggiornanti in Italia, possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47 limitatamente agli stati, alle qualità personali e ai fatti certificabili o attestabili da parte di soggetti pubblici italiani, fatte salve le speciali disposizioni contenute nelle leggi e nei regolamenti concernenti la disciplina dell'immigrazione e la condizione dello straniero.

3. Al di fuori dei casi previsti al comma 2, i cittadini di Stati non appartenenti all'Unione autorizzati a soggiornare nel territorio dello Stato possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46e 47 nei casi in cui la produzione delle stesse avvenga in applicazione di convenzioni internazionali fra l'Italia ed il Paese di provenienza del dichiarante.

4. Al di fuori dei casi di cui ai commi 2 e 3 gli stati, le qualità personali e i fatti, sono documentati mediante certificati o attestazioni rilasciati dalla competente autorità dello Stato estero, corredati di traduzione in lingua italiana autenticata dall'autorità consolare italiana che ne attesta la conformità all'originale, dopo aver ammonito l'interessato sulle conseguenze penali della produzione di atti o documenti non veritieri. Le disposizioni del presente testo unico si applicano ai cittadini italiani e dell'Unione europea, alle persone giuridiche, alle società di persone, alle pubbliche amministrazioni e agli enti, alle associazioni e ai comitati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell'Unione europea.

Dall’esame del dato testuale si ricava che la norma de qua non concerne "fatti" avvenuti al fuori del territorio nazionale bensì autocertificazioni rese da soggetti non appartenenti all'Unione Europea o, comunque, non autorizzati a soggiornare nel territorio dell'Unione medesima.

Nel caso di specie non vi è dubbio che la controinteressata, che ha reso le dichiarazioni, non presenta alcun profilo di soggettività straniera, unico aspetto considerato dalla norma invocata, di modo che la possibilità di autocertificazione non risulta preclusa dalla circostanza che il fatto di cui il dichiarante è a diretta conoscenza sia avvenuto in paese straniero.

Contesta parte ricorrente, inoltre, che le lavorazioni indicate ai fini della qualificazione per la categoria Id non sarebbero state idonee a tal fine, poiché la legislazione argentina non prevede detta categoria. Sul punto si deve considerare, alla luce del principio generale del favor admissionis, che la possibilità di indicare un'opera ai fini della qualificazione non può essere esclusa, se la medesima sostanzialmente presenta i requisiti prescritti per tale qualificazione, per il fatto solo di essere stata svolta in un paese estero che non contempla, dal punto di vista normativo, le stesse tipologie di qualificazione.

La richiesta categoria Id contempla, tra l'altro, le "costruzioni industriali con caratteristiche speciali e di peculiare importanza tecnica"; l'aggiudicataria, in Buenos Aires, ha partecipato alla realizzazione di un'opera idraulica che ha implicato anche l'interramento del fiume Maldonado nel contesto urbano di Buenos Aires, opera che ha richiesto la realizzazione di un tunnel in contesto urbano con l'impiego di due TBM analoghe a quella necessarie per i lavori della metropolitana torinese.

La ritenuta equipollenza delle opere dichiarate rispetto a quelle contemplate dalla richiesta qualificazione da parte della stazione appaltante ("costruzioni industriali con caratteristiche speciali e di peculiare importanza tecnica") appare quindi giustificata alla luce di una valutazione discrezionale che non appare inficiata da aspetti di illogicità o da profili di sviamento.

Risulta, per conseguenza, infondata la censura con la quale si contesta l'idoneità della qualificazione dell'aggiudicataria con riferimento alla circostanza di aver allegato l'attività di coordinamento della sicurezza svolta nell'ambito di suddetto cantiere di Buenos Aires. La sintetica descrizione del lavoro di Buenos Aires già sopra riportata consente di confutare la tesi della non significatività e non affinità dell'opera. La censura, poi, sconfina nel merito laddove assume che la diversità degli ordinamenti cambierebbe la natura di prestazioni di sicurezza che, al di là degli aspetti di regolamentazione, perseguono la finalità sostanziale di garantire la "sicurezza" degli operatori.

2.4. Con il quarto il quinto motivo di ricorso si contesta la violazione degli artt. 164, comma 3, nonché dell'art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici e dei principi di concorrenza e parità di trattamento dei concorrenti, deducendosi che la Geodata Engineering s.p.a, componente del raggruppamento aggiudicatario, essendo già stata incaricata della redazione del progetto definitivo dell’opera, comprensivo delle linee guida per la redazione del piano di sicurezza e del fascicolo tecnico ai sensi del d.lgs. 81/2008, si sarebbe trovata in una posizione di incompatibilità rispetto ad una gara avente ad oggetto l’attività di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva con riguardo alla medesima opera.

L’articolo 164, comma 3, nel prevedere, con riguardo alle infrastrutture strategiche, una disciplina delle cause di incompatibilità più rigida rispetto a quella generale enucleata dall’art. 90, comma 8, prescrive che : "Le persone fisiche e giuridiche incaricate dai soggetti aggiudicatori della redazione del progetto a base di gara, nonché le società collegate, non possono in alcuna forma e per alcun titolo partecipare alla realizzazione dei lavori da esse progettati, né essere affidatarie di servizi di progettazione, direzione dei lavori e collaudo da parte degli appaltatori, concessionari e contraenti generali delle infrastrutture, ai fini dello sviluppo o della variazione dei progetti dalle stesse redatti e della realizzazione dei lavori medesimi. I soggetti aggiudicatori possono estendere il predetto divieto ai soggetti che abbiano collaborato ad altro titolo alla progettazione, con apposita previsione nel bando di gara o nel contratto di progettazione".

L'incompatibilità sancita dalla norma colpisce i progettisti innanzitutto rispetto al successivo appalto di lavori inerente alla medesima opera progettata. Essa si estende poi ad alcuni servizi specificamente enumerati (collaudo, direzione lavori).

La fattispecie oggetto di gara, ossia l’affidamento del servizio di coordinamento della sicurezza, esorbita dalle ipotesi di incompatibilità cristallizzate dal vetitum normativo in quanto, da un lato, tale servizio è ontologicamente diverso, ancorché cronologicamente coevo, rispetto alla realizzazione dei lavori, risolvendosi in un controllo sull’attività realizzativa; dall’altro non rientra nel novero dei servizi specificamente enucleati dalla norma.

Non trattandosi di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate e in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr.Corte di Giustizia in cause riunite C 21/03 e 34/03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538/07, Assitur contro Camera di commercio, industria e Artigianato di Milano), che si è al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, con la conseguenza che incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito.

Mancano, in definitiva, i presupposti giustificativi del sostanziale meccanismo di inversione dell'onere della prova di non aver concretamente fruito di indebiti vantaggi costruito dal giudice comunitario per il caso della previsione di cause di incompatibilità più estese di quelle direttamente derivanti dal diritto comunitario, sull'assunto di un bilanciamento tra il principio della parità di trattamento e quello di proporzionalità.

Nel caso di specie, stante la possibilità per tutti i partecipanti di prendere cognizione delle rammentate linee guida ai fini della redazione del progetto di organizzazione del servizio di coordinamento, non risulta dimostrata la sussistenza di un’asimmetria informativa che abbia messo il raggruppamento aggiudicatario in una condizione di favore lesiva del principio della par condicio. Non risulta fornito, al riguardo, neanche un principio di prova volto ad evidenziare quali aspetti dell'offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario siano stati frutto di conoscenze estranee al patrimonio comune dei concorrenti in quanto acquisite in sede di progettazione.

Non sono, al riguardo, pertinenti i due denunciati passaggi della relazione tecnico-illustrativa del raggruppamento aggiudicatario ove la stesso avrebbe dimostrato la conoscenza di alcune specifiche prescrizioni imposte dalla ASL per l’uso di analoga TBM, nonché la metodologia per lo svolgimento del coordinamento della sicurezza. Dette informazioni non derivano, infatti, dall’esecuzione del contestato incarico di progettazione ma dalla realizzazione di altre tratte (cantieri dei lotti 1 e 2) della metropolitana. Trattasi, quindi, di vantaggi competitivi legittimi non derivanti dalla dedotta causa di incompatibilità ma consequenziali ai meriti acquisiti sul campo attraverso la partecipazione, con esito favorevole, ad una diversa gara, secondo logiche pro-competitive insite in un virtuoso funzionamento delle dinamiche concorrenziali.

Dalle valutazioni della Commissione giudicatrice risulta, peraltro, che con riguardo alla “relazione tecnico-illustrativa”, che la società appellante ha ottenuto 47 punti contro i 48 del RTI aggiudicatario; tale sostanziale coincidenza avvalora, in via postuma, l’assunto dello svolgimento della procedura in condizioni di parità di conoscenze tecniche dei concorrenti.

Dalle considerazioni svolte si ricava l’insussistenza di una lesione della par condicio che giustifichi la compressione del favor partecipationis.

2.5. L’infondatezza delle censure volte stigmatizzare l’illegittimità dell’aggiudicazione implica l’infondatezza dei motivi di ricorso con cui si è riproposta la domanda risarcitoria e si è chiesta una pronunzia tesa all’invalidazione o alla declaratoria in inefficacia del contratto.

L’avvenuta stipula del contratto anche in forma elettronica rende, infine, improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, la doglianza volta a stigmatizzare il mancato utilizzo di tale forma.

3. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello.

La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)