Banca Dati G.A.R.I.

N. 03851/2015REG.PROV.COLL.

N. 01838/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1838 del 2015, proposto da: 
* s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Francesco Caricato in Roma, via Monte Zebio, 19; 

contro

Comune di Pulsano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; 

nei confronti di

, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia - Sez. staccata di Lecce: Sezione III n. 03029/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva gara per il servizio di affiancamento e supporto tecnico professionale al settore tributi civico ai fini della riscossione diretta delle entrate comunali per la durata di cinque anni - risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per la parte appellante l’avv. Caricato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 34 del 18 dicembre 2012, il Comune di Pulsano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento - di durata quinquennale - del “servizio di affiancamento e supporto tecnico e professionale al settore tributi civico ai fini della riscossione diretta delle entrate comunali”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a norma dell’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, c.d. “codice dei contratti pubblici”: d’ora in poi: codice) per un importo complessivo a base di gara pari a euro 750.000,00 oltre I.V.A.

La gara è stata aggiudicata alla società *. s.r.l., classificatasi al primo posto della graduatoria finale, rispetto alla sola altra concorrente, la società * s.r.l. 

La Sincon ha impugnato tutti gli atti del procedimento per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto svariati profili, chiedendo l’annullamento del contratto di appalto, se stipulato, e il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel rapporto ovvero, in subordine, per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio il Comune e la società aggiudicataria. Questa, a sua volta ha proposto ricorso incidentale impugnando la mancata esclusione della ricorrente, che sarebbe stata priva dei necessari requisiti e avrebbe violato le norme di gara.

Respinta una domanda cautelare, il T.A.R. per la Puglia – Lecce, sez. III - con sentenza 2 dicembre 2014, n. 3029 - ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

Il Tribunale regionale ha ritenuto di poter prescindere dall’esame del ricorso incidentale escludente in ragione della palese infondatezza del ricorso introduttivo.

La Sincon ha interposto appello contro la sentenza, affidandolo a sette motivi che reiterano, con un diverso ordine, buona parte delle censure su cui il primo giudice non si sarebbe correttamente pronunciato.

Il Comune e la *,, sebbene raggiunti dalla notifica del ricorso, non si sono costituiti in giudizio.

Nell’imminenza della discussione, la società appellante ha depositato varia documentazione (contenente fra l’altro copia di articoli apparsi sui mezzi di informazione circa ulteriori fatti penalmente rilevanti, emersi a carico dei responsabili della *. riguardo al Comune di Bitonto e a un altro Comune del barese), una memoria difensiva e una memoria di replica, accompagnata dalla copia di un messaggio di posta elettronica ricevuto dal Comune nei giorni precedenti.

La * insiste nelle proprie conclusioni.

All’udienza pubblica del 26 maggio 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Premessa. In via preliminare, va dichiarata inammissibile per tardività l’autoqualificata memoria di replica depositata il 14 maggio scorso.

Non essendovi atti di controparte cui rispondere, essa costituisce una comune memoria difensiva, soggetta al rispetto del termine di trenta giorni liberi ex art. 73, comma 1, c.p.a.. Benché dimezzato ex art. 119, comma 2, c.p.a., tale termine non risulta in concreto osservato e la memoria è dunque intempestiva.

1. Il primo motivo dell’appello censura la violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni della gara, bandita il 18 dicembre 2012 e conclusasi con l’aggiudicazione definitiva solo l’8 maggio 2014. 

Sebbene tendenziale, tale principio potrebbe essere derogato solo per ragioni oggettive, insussistenti nella fattispecie. Inoltre, il decorso del tempo avrebbe reso parzialmente inutile il servizio aggiudicato, posto che - a seguito di una procedura indetta dall’Area Vasta Tarantina, di cui fa parte il Comune di Pulsano - il 2 maggio 2013 (cioè quasi alla vigilia dell’aggiudicazione provvisoria del successivo 14 maggio) sarebbe stato stipulato un contratto per l’affidamento del servizio di attuazione del progetto di sviluppo del sistema di e-government regionale, dal contenuto in buona parte comprensivo delle prestazioni dedotte nell’appalto controverso. Infine, all’interno del periodo indicato (il 28 giugno 2013), l’amministratore unico della * sarebbe stato sottoposto a custodia cautelare perché imputato di reati commessi nell’espletamento della gara d’appalto per il servizio di riscossione dei tributi nel Comune di Marignanella.

1.2. Il motivo è infondato.

A parte il carattere eminentemente tendenziale del principio che viene evocato, la scansione dei tempi non appare irragionevole, quanto meno riguardo alla fase di espletamento della gara in senso stretto (dal 14 febbraio 2013, giorno dell’insediamento della commissione di gara, al 14 maggio 2013, data dell’aggiudicazione provvisoria). 

Peraltro, proprio questa è la fase che viene in considerazione quando si afferma che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità. Discende da questa premessa la conclusione che, di regola, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche debba avvenire in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257). 

Nel caso di specie, d’altronde, occorreva anche tenere conto dell’esigenza di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta della *, cioè della necessità di svolgere un incombente che - anche per la mancanza di limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801) - può condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimità della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5542).

Una volta conclusa la fase della valutazione e dunque con l’aggiudicazione provvisoria, in ogni caso, quel principio cessa di avere rilievo. 

Nessuno può negare che, nella vicenda controversa, la fase successiva (dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva) si sia sicuramente dilatata per motivi che non è dato conoscere (il Comune è rimasto assente in appello e non sembra avere specificamente controdedotto sul punto in primo grado).

Tuttavia, se questa protrazione potrà essere un indice di amministrazione non particolarmente rapida ed efficiente, essa non ha alterato l’esito dell’aggiudicazione provvisoria. Il che dimostra che nessuna indebita influenza esterna si può essere esercitata sugli organi della gara e che il ritardo non ha comunque leso alcun interesse della società appellante.

Censurando poi una presunta interferenza con un diverso, ma analogo appalto, l’appellante fa valere un interesse pubblico e non proprio. Da ciò l’inammissibilità della doglianza.

Infine, la questione della restrizione in carcere dell’amministratore unico della società aggiudicataria è inconferente, poiché l’appellante non ha inteso far valere - come motivo di gravame - la perdita di un requisito soggettivo della società vincitrice, tale da precludere l’aggiudicazione definitiva.

2. Il secondo motivo evoca la perplessità e l’incoerenza dell’azione amministrativa. 

Dall’offerta di * (pari a euro 738.000) sarebbero stati scorporati gli oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, per un importo finale di euro 725.000. Analoga operazione non sarebbe stata compiuta sull’offerta economica dell’aggiudicataria. La commissione di gara avrebbe dunque raffrontato valori non omogenei.

2.1. Anche tale motivo è infondato.

Ragguagliata al quinquennio, l’offerta economica della * è pari a euro 655.000. Anche aggiungendo a tale importo quello relativo agli oneri di sicurezza, ove mai non fossero ricompresi, nella stessa misura come per * (euro 10.000 per i costi da interferenza e euro 2.500 per i costi aziendali), la prova di resistenza darebbe sempre come più vantaggiosa l’offerta dell’aggiudicataria.

3. Con il terzo motivo, la società appellante segnala il difetto di motivazione del giudizio di congruità dell’offerta economica della controparte, a fronte di incongruenze palesi, che il T.A.R. avrebbe stimato di superare con un generico richiamo alla discrezionalità tecnica della P.A.

3.1. Il motivo lambisce l’inammissibilità. Fermo restando che l’offerta deve essere valutata nella sua globalità e che il relativo giudizio è espressione di ampia discrezionalità tecnica, come tale sindacabile solo in taluni casi-limite (giurisprudenza costante), l’appellante si limita a evocare in modo del tutto generico le “innumerevoli patenti incongruenze” che avrebbe esposto in primo grado. 

La mancanza di un’espressa riproposizione della censura ricordata non consente al Collegio - in applicazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. - di prenderla in esame.

4. Il quarto motivo censura la violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta. 

La società aggiudicataria avrebbe offerto un ribasso clamorosamente anomalo, offrendo un importo di 131.000 euro rispetto ai 725.500 offerti dalla concorrente.

Invece di escludere immediatamente l’offerta (che avrebbe potuto essere di quell’importo solo intaccando i livelli salariali minimi), la stazione appaltante avrebbe consentito alla società di rimodularla in sede di verifica per aumentarla sino a 655.000, in evidente violazione della parità di trattamento fra concorrenti.

4.1. Neppure questo motivo ha pregio.

La pronunzia del T.A.R. al riguardo (le due differenti cifre sarebbero tali solo in apparenza, per essere invece rapportata l’una all’anno, l’altra al quinquennio, dunque con perfetta coincidenza; gli errori aritmetici nelle somme dei punteggi sarebbero puri errori materiali, ininfluenti sull’esito della gara) è del tutto corretta e non richiede aggiunte ulteriori.

5. Oggetto del quinto motivo è la violazione del capitolato d’appalto ed eccesso di potere, in diverse figure sintomatiche.

Alla luce delle tabelle ministeriali, il costo del personale - come descritto dalla * nella propria offerta tecnica - sarebbe completamente inattendibile, cosicché la controparte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sarebbe inoltre violato l’art. 3 del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui prescrive l’utilizzazione di cinque operatori già formati nella materia.

5.1. Benché l’appellante lo neghi, con il quinto motivo essa ripropone, almeno in parte, una censura concernente la congruità dell’offerta economica.

Sotto tale aspetto, la censura è infondata per le ragioni dette sub 3.1. 

Per il resto, essa trascura i dati testuali che emergono alle pagg. 39 e 40 della relazione tecnica della *., la quale si proponeva di:

impegnare nel progetto quattordici figure professionali interne di elevata qualificazione “per il tempo e per le esigenze professionali richieste di volta in volta dalle necessità operative”; si prospettava così un evidente utilizzo part-time di tali risorse, con l’ovvia conseguenza di non poter considerare per intero la relativa retribuzione ai fini del calcolo del costo del lavoro;

“al fine di garantire una presenza costante sul territorio”, reclutare in locodeterminate figure professionali “eventualmente tra i giovani in attesa di occupazione” con evidente riduzione del costo del lavoro.

In definitiva, non si configura alcuna violazione della legge di gara.

6. Il sesto motivo si duole della diversità dell’offerta della società aggiudicataria rispetto a quella prevista dalla legge di gara, che avrebbe richiesto l’utilizzazione del sistema informatico in uso al Comune (insourcing) e non l’esternalizzazione del servizio (outsourcing). Inoltre l’appellata, contravvenendo a quanto esposto nella propria offerta tecnica e nei propri giustificativi, avrebbe utilizzato personale di grande esperienza e non giovani disoccupati del posto, così aggravando ulteriormente i costi relativi.

6.1. Il motivo in parte è infondato (come osserva bene il T.A.R., la normativa di gara - il disciplinare e, in specie, l’art. 1 del capitolato speciale d’appalto - non richiede affatto l’utilizzazione esclusiva del software già in dotazione al Comune e non esclude dunque un outsourcing integrato, con uso di attrezzature in sede), in parte contraddittorio (è censurata ora l’utilizzazione del “personale più esperto possibile”, perché farebbe levitare i costi, ora il ricorso ai giovani in attesa di occupazione in luogo di operatori già formati nella materia).

In conclusione, anche il sesto motivo è da respingere.

7. Il settimo motivo muove dalla comunicazione del 15 settembre 2014, con quale l’amministratore unico della * s.r.l., costituitasi per scissione dalla * dal 1° dicembre 2013, ha chiesto al Comune di subentrare nella titolarità del contratto di appalto. Tale modificazione della compagine sociale non sarebbe stata portata tempestivamente a conoscenza della stazione appaltante, e ciò dimostrerebbe ancora una volta come quest’ultima non avrebbe mai proceduto alla necessaria verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi, generali e speciali, prima dell’aggiudicazione definitiva e della stipulazione del contratto.

Aggiunge l’appellante che quello ora esposto non sarebbe un autonomo motivo di censura: male dunque il T.A.R. lo avrebbe dichiarato inammissibile per essere stato proposto solo con la memoria difensiva finale, non notificata alle controparti.

7.1. Sembra che il punto venga evocato solo a riprova dell’affermata inattendibilità dell’offerta e dell’omissione delle necessarie verifiche.

Si tratterebbe di una circostanza obiettiva, che rafforzerebbe il decimo motivo del ricorso originario.

Si legge però negli atti che la comunicazione dell’avvenuta scissione e la richiesta di subentro sono del 15 settembre 2014, quindi risalgono a un momento successivo all’aggiudicazione definitiva. A norma dell’art. 116, comma 1, del codice, la vicenda societaria non era efficace nei confronti della stazione appaltante.

Nessun argomento se ne può dunque trarre a sostegno della tesi della globale inaffidabilità dell’offerta, della totale omissione delle verifiche dei requisiti, della violazione degli artt. 11, commi 1 e 5, 12, comma 1, 87, 88 e 89 del codice (si veda la rubrica del motivo).

8. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è infondato e va perciò respinto.

Ne segue la conferma della sentenza impugnata. 

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso. 

Ciò vale anche per l’insistito richiamo, svolto nella memoria dell’8 maggio scorso, agli effetti che sul piano probatorio discenderebbero - a norma dell’art. 64, comma 4, c.p.a. - dalla mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della *. e per la recentissima richiesta di intervento rivolta dal Comune all’appellante, che dimostrerebbe l’inidoneità del servizio offerto dall’aggiudicataria. In disparte la questione dell’ammissibilità del documento, depositato a ridosso dell’udienza pubblica, questa inidoneità potrebbe anche determinare iniziative dell’Amministrazione nei confronti della *, ma attiene comunque al piano dell’esecuzione del contratto e rimane estranea al perimetro della presente controversia.

Il Collegio è dell’avviso che, allo stato, non sussistano i presupposti per trasmettere il fascicolo alla Corte dei Conti, come richiesto dalla società appellante.

Nulla deve disporsi quanto alle spese di lite, alla quale la controparte pubblica e quella privata intimata in giudizio hanno scelto di non partecipare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla quanto alle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/08/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)