Sunday 10 January 2021 13:30:01
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.1.2021
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la decisione n. 4/2018 dell’Adunanza plenaria che “ha ribadito, non solo che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia (come già affermato nel precedente n. 1/2003), ma anche che, con riferimento alla vigente legislazione (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.
Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando ed, in quanto tali, sono di stretta interpretazione.
3.1. Ne consegue che sono di certo clausole immediatamente escludenti quelle che riguardano i requisiti di partecipazione, impedendo in radice la partecipazione alla gara degli operatori economici che ne siano privi.
3.2. Meno agevole, e foriera di differenziate pronunce giurisprudenziali, anche successive all’ultima decisione dell’Adunanza plenaria, è la fattispecie di clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta consapevole e competitiva.
Diversi sono i profili che possono comportare tale difficoltà/impossibilità: come la casistica giurisprudenziale dimostra, essi vanno dalle clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati, ai bandi gravemente carenti o errati nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica, fino alla fattispecie oggetto del presente giudizio.
In questa, il profilo dell’offerta che viene in rilievo attiene alla sua sostenibilità economica, vale a dire all’utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione del contratto; in specie, quando, come deduce la ricorrente, non sia tanto impossibile la formulazione dell’offerta quanto il rispetto delle modalità di svolgimento del servizio oggetto di appalto o di concessione (come imposte dal bando) senza compromettere la convenienza economica della partecipazione alla gara e dell’aggiudicazione.
Riguardo a tale fattispecie, i profili meritevoli di approfondimento, per un verso, attengono all’ambito soggettivo della preclusione della partecipazione, se sia cioè sufficiente che questa colpisca la singola impresa ovvero se sia necessario che coinvolga tutti o gran parte degli operatori economici del settore; per altro verso, attengono alle condizioni in presenza delle quali, in relazione alla singola gara, sia ravvisabile l’immediata lesività delle clausole del bando per l’oggettiva compromissione dell’interesse dell’operatore economico al conseguimento di un margine di utile (quindi attengono all’appetibilità economica dell’affidamento ed all’individuazione della misura di redditività, al di sotto della quale le condizioni poste dall’amministrazione possano essere considerate insostenibili).
Ritiene il Collegio che entrambe tali questioni vadano risolte assumendo a parametro di giudizio la natura eccezionale delle fattispecie di immediata impugnabilità della legge di gara, di cui si è detto sopra, con le precisazioni di cui appresso.
3.2.1. Quanto al primo profilo, risultano in apparente contrapposizione l’affermazione giurisprudenziale, richiamata dall’appellante, secondo cui, nella prospettiva della redditività dell’affidamento, il carattere immediatamente escludente di una clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513, nonché Cons. Stato, V, 25 novembre 2019, n. 8033 e 27 novembre 2019, n. 1331) e l’affermazione giurisprudenziale, richiamata invece dall’appellata Consip, che “per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale - un utile derivante dall’esecuzione del contratto).” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).
In proposito, giova precisare che vanno tenute distinte, da un lato, la legittimazione ad agire e l’individuazione del correlato interesse concreto ed attuale all’azione in giudizio ed il relativo onere della prova e, dall’altro, le deduzioni concernenti l’illegittimità del bando per contrarietà a previsioni di legge od ai principi della concorrenza e della libertà di partecipazione alle procedure selettive ed il relativo onere probatorio. Le prime attengono alla prospettazione della parte circa la portata immediatamente escludente delle clausole contrattuali, che va accertata in via pregiudiziale (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 2400); le seconde invece implicano che, una volta accertata la preclusione dell’impresa ricorrente a partecipare alla gara, si esaminino le questioni di merito, ben potendosi concludere per la legittimità degli atti di gara, malgrado l’effetto escludente nei confronti dell’operatore economico ricorrente, dal momento che la discrezionalità della stazione appaltante si può spingere fino a ridurre la platea dei potenziali concorrenti, sempre che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440).
Orbene, in linea di principio, i presupposti della legittimazione ad agire vanno verificati nei confronti della singola impresa ricorrente, poiché è l’impossibilità di partecipare alla gara specificamente di quest’ultima che la legittima all’azione e radica il suo interesse concreto e attuale a lamentare gli effetti, appunto perciò, “immediatamente escludenti” delle clausole del bando.
In tale prospettiva, è evidente che, seppure si sia ammessa la legittimazione all’impugnazione immediata del bando da parte dell’operatore economico che abbia poi partecipato alla gara (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8088), siffatta partecipazione costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara.
Soprattutto quando la presentazione della domanda di partecipazione non si presti alla prognosi, con carattere di ragionevole certezza, di esito infausto, ma anzi l’offerta dell’operatore economico ricorrente sia reputata ammissibile e valutata dalla stazione appaltante, unitamente a diverse altre, risulta per tabulas la mancanza di impedimenti alla sua formulazione.
Ne consegue che, in casi siffatti, quando l’operatore economico abbia partecipato alla gara presentando un’offerta ammessa e valutata dalla stazione appaltante, l’onere della prova della portata immediatamente escludente del bando è più gravoso. Esso è soddisfatto soltanto quando il ricorrente fornisca adeguata dimostrazione che, malgrado ciò, l’offerta non è economicamente utile né competitiva, vale a dire che, pur non precludendo il bando la partecipazione alla gara né l’eventuale aggiudicazione, le condizioni dell’affidamento resterebbero comunque lesive dell’interesse effettivo all’aggiudicazione, cioè al bene della vita messo in gara, perché non in grado di garantire un adeguato utile d’impresa.
Quindi, per dimostrare il proprio interesse concreto e attuale all’impugnazione immediata del bando, l’impresa che abbia comunque formulato un’offerta, deve dimostrarne la non remuneratività in concreto, vale a dire appunto nei suoi confronti, essendo a suo carico, come detto, l’onere della prova dell’interesse ad agire.
La soluzione della questione del riparto dell’onere della prova data dal su citato precedente di questo Consiglio di Stato, III, n. 2400/2020, richiamato negli scritti conclusivi dell’appellante, non è del tutto convincente (laddove intesa, come fa l’appellante, nel senso che atterrebbe all’onere della prova della legittimazione ad agire la possibilità della parte ricorrente di “produrre un principio di prova in ordine alla asserita incongruità, spettando al giudice il potere di approfondire la questione eventualmente disponendo – ove ritenuto necessario – una verificazione sul punto”, onde pervenire alla decisione di merito).
Pare opportuno precisare che, ai fini della verifica dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, non si tratta di valutare la maggiore o minore certezza degli elementi di prova offerti dalla parte ricorrente circa la non remuneratività dell’affidamento, quanto l’idoneità delle allegazioni e degli elementi addotti dalla ricorrente a riscontro della sussistenza di un proprio interesse ad agire, cioè a dimostrazione che la propria offerta, in quanto rispettosa delle condizioni di gara, finisce per essere in perdita o comunque priva di significativi margini di utile.
Attiene invece al merito, l’ulteriore dimostrazione –spettante sempre alla ricorrente, pur nel rispetto del principio dispositivo con metodo acquisitivo che regola la prova nel processo amministrativo- che, oltre a non essere remunerativo per l’impresa ricorrente (quindi “immediatamente escludente” nei suoi confronti), l’affidamento, come congegnato dalla stazione appaltante, è anticoncorrenziale, tale cioè che l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, ha finito per impedire o rendere oltremodo difficile il confronto concorrenziale, rendendo economicamente insostenibile l’affidamento per tutte o gran parte delle imprese operanti nel settore.
3.2.2. Viene a questo punto in rilievo il secondo dei profili suddetti.
Al riguardo, va dato seguito all’orientamento giurisprudenziale per il quale è da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033); per contro, pur essendosi ammessa l’impugnazione immediata di bandi che avrebbero comportato la stipulazione di un contratto a condizioni eccessivamente onerose e non convenienti (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293, nonché, di recente, Cons. Stato, V, n. 8088/2019, citata), meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica. Ciò in ragione del fatto che, come affermato in giurisprudenza “l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).
3.3. In conclusione, poiché vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), il ricorrente dimostra, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, quando prova di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra, nel merito, l’illegittimità della legge di gara quando prova che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore.
E’ vero peraltro che i due profili finiscono quasi per sovrapporsi quando, come nel caso di specie, la parte ricorrente deduca la generale non remuneratività delle condizioni di affidamento, asseritamente desumibile dalla legge di gara, in specie, dal piano – economico finanziario di massima, predisposto dalla stazione appaltante per l’affidamento di una concessione di servizi. (…)
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