Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 20/02/2017

N. 00746/2017REG.PROV.COLL.

N. 06867/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6867 del 2013, proposto da: 
 * in Qualità di Rappresentante Legale della *, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Bruni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Scipioni N.142; 

contro

Comune di Alghero, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso lo studio Studio Mariani Menaldi E Associati in Roma, via Barberini N.3; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE II n. 00412/2013, resa tra le parti, concernente decadenza concessione area, rimozione chiosco e ripristino stato dei luoghi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Alghero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Antonino Galletti in dichiarata delega dell'avvocato Fabrizio Bruni, Carlo Augusto Melis Costa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione 28 febbraio 2008 n. 23, il Comune di Alghero ha rilasciato alla * la concessione provvisoria di un’area ubicata nella passeggiata Porto – Lido San Giovanni (“passeggiata Bousquet”), per il posizionamento di un chiosco destinato alla vendita di souvenir.

In data 19 luglio 2010, tramite il proprio rappresentante legale, la società ha presentato al locale sportello unico per le attività produttive (SUAP), una dichiarazione unica autocertificativa per le attività produttive (DUAAP), ai sensi dell’art. 1, comma 21, della L.R. 5 marzo 2008, n. 3, concernente l’attività di vendita di alimenti e bevande tramite apparecchi meccanici, da esercitare nel chiosco di cui sopra.

Trascorsi i termini di legge senza obiezioni da parte del Comune, la società ha dato corso all’esercizio dell’attività dichiarata tramite DUAAP.

Sennonché, con provvedimento in data 13 luglio 2011, ribadito con nota del successivo 28 settembre, il Comune ha interdetto la prosecuzione della detta attività commerciale.

Successivamente il Dirigente del Settore II del Comune adottava la determinazione 24 febbraio 2012, n. 172, con la quale, constatato che la società svolgeva nel chiosco di cui sopra un’attività (vendita di alimenti e bevande) non compatibile con quella (vendita di souvenir) indicata nell’atto concessorio, ha decretato la decadenza dalla concessione. 

Ritenendo la determinazione n. 172/2012 e il precedente provvedimento del 28 settembre 2011 illegittimi, il sig. Papa, quale legale rappresentante della menzionata società, li ha impugnati avanti il TAR Sardegna - sezione seconda, chiedendone l’annullamento per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

Occorre ricordare a questo punto che il ricorrente, unitamente al ricorso principale, ha proposto al medesimo TAR istanza cautelare per la sospensione dell’efficacia del provvedimento, istanza che il TAR, con ordinanza 147/2012, ha rigettato; ma poi questo Consiglio, cui l’istanza è stata riproposta, l’ha accolta con ordinanza 1° agosto 2012 n.3186, sospendendo di conseguenza l’efficacia del provvedimento di decadenza.

Peraltro l’adito TAR Sardegna, con sentenza 412/2013, ha dichiarato il ricorso irricevibile in quanto tardivo per la parte rivolta contro il provvedimento 28 settembre 2011 ed ha rigettato nel merito la parte rivolta contro la determinazione n. 172/2012. Il giudice di primo grado ha rilevato che il Comune non contestava, col secondo provvedimento impugnato, irregolarità quanto all’autorizzazione commerciale, bensì di aver utilizzato la concessione per una finalità diversa da quella per cui era stata accordata, indubbio essendo che il chiosco de quo – ai sensi della concessione stessa - doveva essere destinato alla sola vendita di souvenir. L’infondatezza del dedotto vizio di motivazione del provvedimento emergerebbe dunque – asseriva il giudice di primo grado - de plano; né la DUAAP presentata dalla ricorrente era idonea ad incidere sulla concessione, la quale – veniva ricordato – prevedeva espressamente che il mancato rispetto delle condizioni ivi previste avrebbe potuto comportare la decadenza.

Il ricorrente impugnava avanti questo Consiglio la sentenza del TAR, adducendo in sintesi i seguenti motivi. La sentenza avrebbe erroneamente ritenuto che la concessione sia stata utilizzata per una finalità diversa da quella sua propria, quando in verità il ricorrente ha sempre effettuato l’attività (vendita di souvenir) per la quale la concessione è stata rilasciata. In sostanza, poi, il TAR avrebbe ritenuto che la stessa presentazione della DUAAP avrebbe costituito un tanto grave inadempimento agli obblighi nascenti dalla concessione da giustificarne la revoca. Si ribadiva il rilievo circa il difetto di motivazione del provvedimento di revoca e si invocava la “macroscopica” violazione del principio di proporzionalità, nonché di quello del “minor sacrificio” del privato.

Si costituiva il Comune di Alghero chiedendo il rigetto o la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, viziato – ad avviso dell’Amministrazione - in primo luogo perché recante difese ulteriori, rispetto al primo grado (peraltro senza specificare quali). Ripercorsa brevemente la vicenda – facendo tuttavia emergere che ai sensi dell’autorizzazione edilizia n. 288/09 del 26 maggio 2009 il chiosco poteva essere adibito anche alla vendita di prodotti alimentari, nel rispetto della vigente normativa in materia di commercio – l’Amministrazione osservava che i due provvedimenti (concessione di occupazione di area pubblica e autorizzazione allo svolgimento di attività commerciale) si collocano su due piani del tutto distinti, impropriamente confusi dal ricorrente.

Il ricorrente presentava ulteriore memoria in data 13 dicembre 2016, in sostanza ribadendo i rilievi di difetto di motivazione, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria della determinazione impugnata e conseguente erroneità della sentenza.

DIRITTO

La sentenza del TAR, da condividere e confermare laddove dichiara inammissibile l’impugnazione del provvedimento datato 28 settembre 2011 (interdittivo della prosecuzione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande), deve tuttavia essere annullata nella parte in cui respinge l’impugnazione del provvedimento in data 24 febbraio 2012 di revoca della concessione.

Invero il processo logico seguito dal giudice di prime cure (confermativo di quello condotto dall’amministrazione) appare lineare e formalmente ineccepibile: la concessione amministrativa è stata rilasciata per lo svolgimento di una specifica attività e solo quella; il ricorrente ha avviato (anche) una attività diversa; ergo l’amministrazione ha titolo alla revoca. Il fatto che il ricorrente, al fine di avviare (successivamente e in parallelo al proseguimento dell’attività consentita) tale nuova e diversa attività, abbia presentato la DUAAP prescritta ai fini della disciplina del commercio e che – una volta intimato di cessarla – l’abbia in fatto cessata, non rileva, collocandosi le due discipline e i due procedimenti su due piani distinti e separati.

E tuttavia l’esito finale di tale processo logico va rigettato, in nome del fondamentale principio di proporzionalità che deve sempre presiedere all’agire amministrativo. Sia consentito qui richiamare ampiamente quanto statuito al riguardo da questo Consiglio (Sez. IV, sentenza 22 maggio 2013 n.964):

“Come è noto, il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. 

Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi.

Date tali premesse, la proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile, ma si configura quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità.

In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso “nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale” (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015 n. 284).

Parallelamente, la ragionevolezza costituisce un criterio al cui interno convergono altri principi generali dell’azione amministrativa (imparzialità, uguaglianza, buon andamento): l’amministrazione, in forza di tale principio, deve rispettare una direttiva di razionalità operativa al fine di evitare decisioni arbitrarie od irrazionali.

In virtù di tale principio, l’azione dei pubblici poteri non deve essere censurabile sotto il profilo della logicità e dell’aderenza ai dati di fatto risultanti dal caso concreto: da ciò deriva che l’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere, non può applicare meccanicamente le norme, ma deve necessariamente eseguirle in coerenza con i parametri della logicità, proporzionalità ed adeguatezza.

Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che il criterio di ragionevolezza impone di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali, in relazione a posizioni che abbiano assunto una consistenza tale da ingenerare un legittimo affidamento circa la loro regolarità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2014 n. 5609; id. 18 agosto 2009 n. 4958; id. 2 ottobre 2007, n. 5074).” 

Appare evidente la sproporzione fra l’errore imputato alla ricorrente (aver ritenuto che la DUAAP - incidentalmente da presentare alla medesima amministrazione, il Comune, che ha rilasciato la concessione, ciò che potrebbe introdurre anche il profilo della scusabilità dell’errore - valesse anche per il rapporto concessorio) e la sanzione: la revoca della concessione, comportante la cessazione in toto dell’attività economica della ricorrente nel sito de quo, ancorché attività legittima alla stregua delle (invero distinte) discipline edilizia e del commercio. 

Sotto questo profilo, dunque, la determinazione dirigenziale 24 febbraio 2012, n. 172 del Comune di Alghero deve essere considerata illegittima e, conseguentemente, annullata in parte qua la più volte richiamata sentenza del TAR per la Sardegna.

Data la complessità della materia, sussistono fondate ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, riforma la sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE II in epigrafe, nei termini di cui alla motivazione. Dispone la compensazione fra le parti delle spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO