Monday 04 September 2017 09:25:58
Giurisprudenza Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 28.7.2017
L’art. 38 del T.U. 380/2001 stabilisce che «In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite», sanzione che, ove pagata, produce gli stessi effetti di un permesso di costruire in sanatoria.
Come chiarito dalla giurisprudenza, da ultimo richiamata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 28 luglio 2017, la norma è ispirata ad un principio di tutela degli interessi del privato, il quale ha realizzato le opere in base ad un titolo che in quel momento era efficace ed è stato annullato solo in un secondo tempo (così C.d.S., sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2137).
Di conseguenza, il Comune in linea di principio deve valutare se sia possibile rilasciare un ulteriore permesso di costruire emendato dai vizi (C.d.S., sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2852).
Ciò però non avviene senza limiti (come evidenziato da C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2015, n. 4221).
Il Comune infatti può disporre la rimozione dei vizi anzitutto ove si tratti di vizi formali o procedurali; può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, ma solo ove si tratti di vizi emendabili, mentre in tutti gli altri casi, ovvero nel caso di vizi sostanziali insanabili, deve esercitare i propri poteri repressivi e disporre, in primo luogo, la rimessione in pristino, che è la ordinaria conseguenza nel caso di commissione di abusi edilizi.....Infatti, la sanatoria di cui all’art. 38 è equiparata al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 dello stesso T.U. e quindi deve ritenersi soggetta alla regola della cd doppia conformità (sul punto, C.d.S. sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2123).
Tale requisito manca però in radice ove, come nella specie, l’intervento di cui si tratta risulta in origine incompatibile con la destinazione di zona.
In secondo luogo, si deve escludere che la rimessione in pristino fosse impossibile, tanto in linea di fatto, perché secondo logica anche la pavimentazione che forma un piazzale di sosta si può rimuovere senza particolari difficoltà, quanto in linea di diritto, perché il trasferimento delle cose sequestrate da un luogo di custodia all’altro è autorizzabile qualora la si chieda, in base a pacifica interpretazione degli artt. 676 e 520 c.p.c. nonché degli artt. 259 e 104 disp. att. c.p.p........Il profilo di disparità di trattamento comunque non è giuridicamente prospettabile quando si impugna un atto vincolato e non si configura in particolare quando, come nella specie, si richiede l’estensione di un abuso, ovvero l’estensione a proprio vantaggio di un trattamento di favore illegittimamente riconosciuto ad altri. In base al principio di legalità, infatti, un atto amministrativo legittimo rimane tale a prescindere da eventuali atti illegittimi adottati in situazioni simili (così, proprio in una fattispecie di abuso edilizio, C.d.S., sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1298)........Per costante giurisprudenza, infatti, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera abusiva per la quale non si sia ottemperato all’ordinanza di rimessione in pristino non può essere disposta nei confronti del proprietario in due casi: o quando questi risulti, in modo inequivocabile, estraneo all’abuso commesso, ovvero quando risulti che egli, dopo esserne venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (così per tutte C.d.S., sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 358).
Per ravvisare la legittimità dell’acquisizione di cui si tratta, va rilevato - come risulta dalla sentenza impugnata e non è contestato - che il permesso di costruire annullato fu richiesto proprio dai genitori proprietari in questione, la cui estraneità ai fatti va quindi esclusa.
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