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Tuesday 04 December 2018 07:50:39

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

L’istituto del prospective overruling

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 3.12.2018

Nella sentenza del 3 dicembre 2018 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato che “Il riconoscimento dell’eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge – oggi scolpito nell’art 3 Cost. – è uno dei principi fondamentali di un sistema democratico e traduce l’esigenza primaria di assicurare parità di trattamento ai cittadini in situazioni eguali. Tale obiettivo può raggiungersi unicamente in presenza di un diritto connotato da un sufficiente grado di certezza e richiede da un lato che le norme giuridiche siano scritte in modo inequivoco e dall’altro che le stesse siano interpretare in modo uniforme e senza oscillazioni. L’evoluzione del sistema ha determinato, anche nei paesi di civil law, la necessità di rendere più efficace la funzione nomofilattica delle magistrature apicali. Con riferimento alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tale funzione è stata rafforzata dalle norme contenute nell’art 99 cod. proc. amm., in particolare nei commi terzo e quinto, che si pongono in continuità con le disposizioni degli artt. 363 e 374 cod. proc. civ.

Tali disposizioni hanno certamente modificato il peso del precedente costituito dalla pronuncia della Adunanza Plenaria la quale, da particolarmente autorevole in quanto proveniente dal massimo consesso della giustizia amministrativa, è divenuta in qualche modo vincolante per le sezioni semplici dei Consiglio di Stato.

 Il vincolo del precedente espresso dall’Adunanza Plenaria non può ritenersi lesivo del principio di cui all’art 101, comma 2, Cost., secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge, poiché la Sezione del Consiglio di Stato, ove non condivida il principio espresso dalla Plenaria, non è tenuta a decidere in modo difforme dal proprio convincimento, dovendo invece interpellare la stessa Plenaria con ordinanza motivata. Diversamente l’art 99 cod. proc. amm. non spiega alcun effetto in via diretta nei confronti dei tribunali amministrativi regionali. L’esigenza di dare certezza al diritto applicato che si pone alla base dell’art 99 cod. proc. amm. deve essere infatti bilanciata con la necessità di garantire forme naturali di evoluzione giurisprudenziale.

Il giudice di prime cure non sarà quindi obbligato a seguire il principio, ma dovrà evitare difformità per incuriam rispetto allo stesso. Nel caso di specie il TAR Molise fa espresso riferimento alla decisione della Adunanza Plenaria e se ne discosta motivatamente. Tale contegno appare quindi ammissibile. Nondimeno, non appaiono condivisibili le osservazioni svolte dal giudice di prime cure come correttamente evidenziato nell’ambito del secondo motivo di appello. Con il secondo motivo di doglianza l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado che disapplica il principio di cui all’Ad. Plen. n. 13/2017, non ritenendo sussistenti, nel caso deciso dall’Adunanza, i presupposti per l’applicazione dello strumento del prospective overruling. Il motivo è fondato. Le pronunce dell’Adunanza Plenaria, specie nel caso in cui la stessa enunci un principio di diritto, hanno natura essenzialmente interpretativa e, analogamente alle sentenze di annullamento e a quelle di incostituzionalità, hanno efficacia nei giudizi in corso. In taluni casi tuttavia, la medesima esigenza di certezza del diritto che muove all’enunciazione del principio può indurre l’Adunanza Plenaria a stabilire che la propria decisione produca effetti unicamente pro futuro, escludendone la retroattività mediante il ricorso al c.d. prospective overruling, istituto creato nel diritto nordamericano degli anni trenta proprio per mitigare gli effetti della naturale retroattività̀ dei revirement delle corti supreme. A partire da Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011 n. 15144 (e numerose altre successive, tra cui 21 maggio 2015, n. 10453; 17 dicembre 2014, n. 26541; 4 giugno 2014, n. 12521, 13 febbraio 2014, n. 3308 e, da ultimo, Cass. civ., sez. un., 13 settembre 2017, n. 21194) si è costantemente affermato che, per configurare il c.d. prospective overruling, sia necessaria la concomitante presenza dei seguenti tre presupposti: 1) l’esegesi deve incidere su una regola del processo; 2) l’esegesi deve essere imprevedibile ovvero seguire ad altra consolidata nel tempo tale da considerarsi diritto vivente e quindi da indurre un ragionevole affidamento; 3) l’innovazione comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa. Tale impostazione è stata pedissequamente seguita anche dal giudice amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 e Cons. Stato, sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138). La Plenaria n. 13/17 ha ritenuto tuttavia di estendere la portata del prospective overrulling ad una decadenza procedimentale dell’Amministrazione (decadenza delle misure cautelari di salvaguardia).

L’identità con la ratio sottesa alla decadenza processuale e l’inderogabile necessità di tutelare un valore costituzionale, qual è il paesaggio, inducono a ritenere che le Soprintendenze possano legittimamente concludere nel termine di legge di 180 gg. (decorrente dalla pubblicazione della sentenza della Plenaria) i procedimenti di vincolo avviati prima dei correttivi al codice dei beni culturali e mai conclusi, con salvezza delle misure di salvaguardia.

Diversamente, i procedimenti in itinere sarebbero irrimediabilmente travolti dall’effetto retroattivo della pronuncia che ne ha accertato la cessazione. L’istituto del prospective overruling opera quindi in ordine alle norme sul procedimento (Ad.Plen.1/18), perché anche nell’ambito del procedimento amministrativo (nel caso in esame, di conclusione del procedimento di vincolo), come in ambito processuale, la modifica del precedente orientamento non può che comportare che la parte (nella specie, l’Amministrazione) incorra in decadenze fino allora non prevedibili.. Nondimeno, nella prospettiva di garantire sia il principio di effettività che quello del giusto processo di cui agli artt. 1 e 2 cod. proc. amm., l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo dovrà considerare la scansione cronologica del procedimento impositivo del vincolo protrattosi in un lasso di tempo tale da consolidare l’affidamento della ricorrente nell’esecuzione dell’opera progettata (…)

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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