Saturday 27 July 2013 09:00:18

Giurisprudenza  Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa

Domanda di trasferimento per motivi di famiglia: il beneficio dell’assegnazione temporanea - accordato ai dipendenti di amministrazioni pubbliche con figli minori sino a tre anni di età dall’art. 42-bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 - si applica anche al personale militare

a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti

La materia del contendere si incentra sulla richiesta formulata dalla Sig.ra caporal maggiore dell’Esercito, di trasferimento o l’assegnazione temporanea ad altra sede stante che la situazione familiare difficile (due figli in tenera età, il marito residente altrove e impossibilitato a trasferirsi per ragioni di lavoro, la madre affetta da serie patologie). A fondamento delle sue richieste, ha richiamato anche l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2006 che esponendo una situazione familiare difficile (due figli in tenera età, il marito residente altrove e impossibilitato a trasferirsi per ragioni di lavoro, la madre affetta da serie patologie), Il comma 1 di tale articolo stabilisce che “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda”. Il Consiglio di Stato è stato fermo nel ritenere che questa particolare disciplina di favore non valesse per il personale delle Forze armate e delle Forze di polizia, assoggettato alle disposizioni proprie dei rispettivi ordinamenti (cfr. sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7506; sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5730). Senonché tale giurisprudenza è stata declinata con riferimento a vicende avvenute in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice dell’ordinamento militare, l’art. 1493, comma 1, del quale recita che “al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione”. Ritenere che il codice abbia voluto solo riassumere la normativa preesistente significa – almeno sotto il profilo di specie – assoggettare la disposizione a un’interpretazione abrogatrice, che non può essere consentita anche nel quadro di una visione complessiva delle linee di tendenza dell’ordinamento. Valga, a tal fine, il raffronto con la più recente formulazione dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, in ordine al quale la giurisprudenza del Consiglio di Stato, dopo alcune iniziali oscillazioni, si è consolidata nel senso di ritenere applicabile la nuova versione del testo anche agli appartenenti alle Forze armate e di polizia e ai pubblici dipendenti a questi equiparati, non potendo rappresentare un ostacolo, a quest’effetto, il rinvio a futuri provvedimenti legislativi fatto dall’art. 19 della legge di riforma (cfr. ex plurimis, da ultimo, sez. IV, 19 febbraio 2013, n. 1005, ove più dettagliata motivazione e riferimenti ulteriori). Trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ne segue che ogni eventuale limitazione o restrizione nell’applicazione dovrebbe essere espressamente dettata e congruamente motivata. Il che evidentemente non sembra essere nel caso in questione, anche perché non è certo sufficiente rievocare una iniziativa legislativa depositata prima dell’entrata in vigore del codice dell’ordinamento militare e con riguardo a una giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi su un assetto normativo ormai superato (si veda la relazione all’atto Senato n. 1282 della XVI legislatura) per negare al codice quell’efficacia innovativa che esso indubbiamente riveste. L’affermazione che l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 è norma di favore, che opera a vantaggio anche dei dipendenti delle Forze armate e delle Forze di polizia, va tuttavia meglio precisata, proprio alla luce delle spiccate analogie con le problematiche tipiche dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992. Con particolare riguardo alla previsione dell’art. 33, comma 5, il Consiglio di Stato è sempre stato netto nell’escludere che la posizione del dipendente pubblico, il quale richieda la concessione del beneficio, possa qualificarsi come un diritto soggettivo. Come appare dall’inciso “ove possibile”, racchiuso nel comma 5 ora ricordato, la situazione soggettiva azionata costituisce un interesse legittimo, nel senso che all’Amministrazione spetta valutare la richiesta del dipendente alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio. Tale inciso ha un corrispondente puntuale, anche se non testualmente conforme, nel comma 1 dell’art. 1493 del codice, che estende i benefici in discorso al personale militare “tenendo conto del particolare stato rivestito”. In conclusione: l’art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 vale anche per il personale militare, e dunque la signora legittimamente ne rivendica l’applicazione a proprio beneficio. Nel fare ciò, peraltro, l’Amministrazione della difesa dovrà valutare la richiesta del privato anche alla luce dell’interesse pubblico e, motivando congruamente, accordare il beneficio richiesto quando a ciò non siano di ostacolo prevalenti esigenze organizzative e di servizio (si veda Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 5 febbraio 2013, n. 405).

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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