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Saturday 15 June 2013 13:28:02

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: nessun falso innocuo se la documentazione attestante l'assenza di condanne penale viene prodotta in giudizio. Per il Consiglio di Stato nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti non può essere surrogata in giudizio

Consiglio di Stato

Nel giudizio in esame Il TAR aveva dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, era stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo (carichi pendenti e casellario giudiziale), ritenendo pertanto che trattasi di un ipotesi di cd. “falso innocuo”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, tale circostanza è del tutto influente, poiché altrimenti qualsiasi deficienza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti potrebbe essere surrogata in giudizio, in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti che deve essere assicurato nel procedimento amministrativo di selezione e non nell’eventuale procedimento giurisdizionale, a posteriori. Infatti, deve essere esclusa la teoria del “falso innocuo” poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).Pertanto, la motivazione della sentenza del TAR impugnata non è condivisibile e deve essere corretta. Nel caso di specie, l’appellante invoca anche i principi autorevolmente sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), secondo cui, l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, presenta un contenuto normativo che già di per sé comprende ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, quando il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al soggetto concorrente. In tale quadro, la citata adunanza n. 10 del 2012 è stata dell'avviso che sia necessaria la dichiarazione suddetta nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all'avvio della gara ove si realizza una successione a titolo universale fra i soggetti interessati ovvero, alla luce della riforma del diritto societario disposta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la loro mera trasformazione, lasciando dunque ferma la continuità dell'attività imprenditoriale, ma anche e a maggior ragione nelle ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda in cui si verifica una vicenda di successione a titolo particolare e si ha comunque il passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia; il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale. La plenaria n. 10 del 2012, affermato tale principio, ha osservato che, tuttavia, possa aversi riguardo alla peculiarità dei casi specifici: a) anzitutto, è comunque dato al cessionario comprovare l'esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell'ultimo triennio e, ora, nell'ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto; b) resta altresì fermo - tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Tale orientamento è stato ribadito dalla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria 7 giugno 2012, n. 21 anche in riferimento al novellato art. 2504-bis cod. civ. che configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti alla operazione societaria.

Testo del Provvedimento (Apri il link)

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