Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2120 del 2014, proposto da:

Ircss - Istituto Nazionale per lo Studio e la Cura dei Tumori - Fondazione G.Pascale in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carmine Mariano e Paola Cosmai, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, n.7;

contro

Ida Valenti, Fabio Cannata, Giovanni Agliata, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Tremante, Roberto Ferrari, con domicilio eletto presso Viviana Callini in Roma, via Archimede, n. 10;

Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosanna Panariello, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli, n.29;

nei confronti di

Antonietta Peluso, Roberto Pecora, rappresentati e difesi dagli avv. Nicomede Di Michele, Francesco Vergara e Mariarosaria Annunziatella, con domicilio eletto presso Rosa Carlo in Roma, via Annia Regilla n. 137; Giuseppe De Simone; 

sul ricorso numero di registro generale 3039 del 2014, proposto da:

Giuseppe De Simone, rappresentato e difeso dall'avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto presso Giancarlo Caracuzzo in Roma, via di Villa Pepoli, n.4;

contro

Ida Valenti, Fabio Cannata, Giovanni Agliata, rappresentati e difesi dall'avv. Roberto Ferrari, con domicilio eletto presso Viviana Callini in Roma, via Archimede, n. 10; 

nei confronti di

Istituto Nazionale per lo studio e la cura dei tumori Fondazione Giovanni Pascale, Antonietta Peluso e Roberto Pecora;

Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosanna Panariello, con domicilio eletto presso ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n.29;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli Sezione V n. 06038/2013

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, di Ida Valenti, di Fabio Cannata, Giovanni Agliata, Antonietta Peluso, Roberto Pecora;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Cosmai, Mariano, Lesti su delega di Ferrari, Barone su delega di Panariello, Sartorio su delega di Di Michele e di Vergara Sartorio su delega di Marotta, Lesti su delega di Ferrari e Barone su delega di Panariello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - I signori Ida Valenti, Mariacristina Cafarelli, Fabio Cannata, Giovanni Agliata, adivano il Tar Campania, sede di Napoli, per l'annullamento della deliberazione n. 855/2012 recante "utilizzazione graduatoria elenco del personale precario del s.s.r. Campania con il profilo di collaboratore professionale sanitario tecnico sanitario di radiologia medica".

Il Tar riteneva il ricorso fondato richiamando per relationem la sentenza dello stesso Tar Campania, sede di Napoli, n.544/2013 su identica questione secondo la quale, in considerazione di quanto previsto dai co. 1 bis e 2 bis dell’art.30 del decreto legislativo n.165 del 2011, l’amministrazione intimata non aveva rispettato la priorità spettante, nel quadro delle scelte in materia di assunzioni, alla cd.” mobilità”, sottraendosi così all’ obbligo previsto dal co. 2-bis dell’articolo 30 del medesimo decreto.

Sulla portata vincolante di questa disposizione, il medesimo Tar aveva affermato (anche in una precedente sentenza sez. V, 17 settembre 2012 n. 3886) la esistenza di un principio secondo il quale alla tipologia della “procedura di mobilità”, all’atto delle scelte in materia di assunzione, debba sempre essere riconosciuta precedenza rispetto a qualsiasi altra forma di reclutamento.

Per l’effetto, gli impugnati provvedimenti con il quale l’Istituto Pascale aveva deciso di stabilizzare alcuni dipendenti precari con scelta che obiettivamente privilegiava la “stabilizzazione” in danno alla “mobilità” si sarebbero posti in diretto ed immediato contrasto con la vigente legislazione.

Peraltro, osservava il primo giudice, che se la ratio era quella del risparmio di spesa, i costi erano molto più contenuti in caso di ricorso alla procedura di mobilità rispetto a quelli in caso di stabilizzazione, tanto più in relazione all’ultima parte del co. 2 bis dell’art.30 del d. lgs. n.165 del 2011, secondo cui le procedure di stabilità debbono garantire la necessaria stabilità finanziaria.

Il Tar condannava l’Istituto Fondazione Pascale al pagamento delle spese processuali in favore dei ricorrenti nella misura di euro millecinquecento,00 (euro 1500,00).

2. - Avverso la sentenza del Tar ha presentato appello n.2120 del 2014 l’Istituto Fondazione Pascale deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’erronea interpretazione dell’art. 1 co. 565 della legge 27.12.2006 n.296 e dell’art. 81 della legge regionale della Campania n.1 del 30.1.2008 recante norme per la stabilizzazione del personale precario del servizio sanitario nazionale.

Si sono costituiti nel giudizio di appello proposto dall’Istituto Pascale i signori Antonietta Peluso e Roberto Pecora insistendo per la riforma della sentenza del Tar per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nullità della sentenza per violazione dell’art. 88 co.2 lett. d) del d.lgs. 2.7.2010 e dell’art. 111 co. 6 Cost. per mancata ricostruzione in fatto ed in diritto del ricorso in primo grado, violazione dell’art. 13 co.2 e art. 15 co.1 del d.lgs. 2.7.201 n.104, violazione dell’art. 35 co.1 lett. b) del d.lgs. 2.7.2010 n.104, omessa pronunzia di inammissibilità per carenza di interesse, violazione dell’art. 30 del d.lgs. 30.3.2001 n.165 e dell’art. 48 e 81 della l.r. Campania 30.1.2008 n. 1, art. 1, co.565 della legge 27.12.2007 n.296.

Si sono costituiti in giudizio gli appellati signori Valenti Ida, Cannata Fabio, Agliata Giovanni per resistere all’appello proposto dall’Istituto Pascale e all’appello incidentale proposto dai signori Antonietta Peluso e Roberta Pecora confutando analiticamente tutti i motivi di appello dedotti.

3. - Contro la medesima sentenza del Tar ha presentato separato appello n. 3039 del 2014 il signor Giuseppe Simone deducendo motivi analoghi a quelli dedotti dall’Istituto Pascale riconducibili al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed alla violazione di legge.

In tale giudizio si sono costituti la Regione Campania ed i signori Valenti Ida, Cannata Fabio, Agliata Giovanni questi ultimi confutando le tesi difensive sostenute nell’appello.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4. - I due appelli devono essere riuniti ai fini di una unica decisione in quanto diretti avverso la medesima sentenza.

I signori Valenti Ida, Fabio Cannata e Giovanni Agliata avevano impugnato il provvedimento n.855/2012 dell’Istituto Nazionale per lo studio e ricerca dei tumori “Fondazione Giovanni Pascale” unitamente alla nota prot. 201186924 del 3.2.2011 in essa richiamata. Con la delibera impugnata l’Istituto immetteva in servizio a tempo indeterminato i signor Peluso Antonietta, Giuseppe De Simone e Roberto Pecora inseriti nella graduatoria regionale del personale precario con il profilo di tecnico sanitario di radiologia medica, approvata ai sensi dell’art. 81 della l.r. Campania n.1/2008 con decreto dirigenziale delle regione Campania n.190 dell’8.11.2010. I ricorrenti viceversa erano inseriti nella graduatoria di mobilità approvata con deliberazione n.598/2009 ancora valida ed efficace per effetto delle proroghe di validità delle graduatorie dei concorsi pubblici contenute nel d.l. n.216/2011, nella legge 228/12 e da ultimo nella legge 125/201.

Il Tar annullava i provvedimenti impugnati respingendo la eccezione di difetto di giurisdizione proposta dai resistenti sul rilievo che nella decisione dell’Istituto vi fosse una scelta discrezionale di carattere organizzativo relativa alla particolare modalità di reperimento del personale, come tale censurabile dinanzi al giudice amministrativo per lesione degli interessi legittimi degli aspiranti all’impiego in mobilità.

Nel merito il Tar richiamava precedenti specifici del medesimo Tribunale per i quali, sulla base dell’art. 30 co.1 bis e 2 bis del d.lgs. 165 del 2001, la procedura di mobilità deve avere priorità rispetto ad altre scelte, non solo a quelle relative al’espletamento di procedure concorsuali, ma anche a quelle relative ad altre forme di reclutamento come la stabilizzazione dei precari e ciò anche a fronte della normativa emergenziale esistente nella Regione Campania.

5. - La Sezione ritiene che, contrariamente all’orientamento inizialmente assunto in sede cautelare (ordinanza III° Sez. n. 1106/2012 ed altre), la giurisdizione non appartenga al giudice amministrativo ma al giudice ordinario.

L’art. 63 del d.lgs. 165/2001 statuisce che tutte le controversie concernenti lo svolgimento del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della pubbliche amministrazioni sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario mentre restano assegnate in via residuale alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario, sia la controversia avente ad oggetto il diritto alla stabilizzazione, che la controversia avente ad oggetto la mobilità esterna con trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi. Questa ultima, secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione a Sezioni Unite ( 9 sett. 2010 n.19251), si configura come cessione del contratto di lavoro, si verifica nel corso di un rapporto di lavoro già instaurato, non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione ma la sola modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già in atto.

Analoghe considerazioni, quanto alla giurisdizione, devono essere formulate con riguardo alle procedure di stabilizzazione che non si basano su una scelta comparativa tra più aspiranti, ma sulla esigenza apprezzata a livello legislativo di consolidare, con rapporti di lavoro a tempo indeterminato, posizioni lavorative a tempo determinato a condizione che siano preventivamente verificati i requisiti previsti legislativamente, ed in specie, che il conseguimento del rapporto di lavoro a tempo determinato sia avvenuto mediante procedure selettive di natura concorsuale.

Né decisiva per attrarre la controversia nella giurisdizione amministrativa è la circostanza che i ricorrenti abbiano chiesto l’annullamento della delibera dell’Istituto Pascale n.855 del 29.10.2012 avente ad oggetto la utilizzazione della graduatoria del personale precario in quanto ai fini della determinazione della giurisdizione deve aversi riguardo al criterio del petitum sostanziale della domanda; nel caso in esame la domanda è stata proposta, non per censurare la correttezza della procedura di predisposizione delle graduatorie di mobilità e di stabilizzazione, ma per l’accertamento della inesistenza del diritto all’assunzione dei precari presso l’Istituto Pascale e correlativamente per l’accertamento del diritto alla assunzione dei ricorrenti a mezzo di mobilità.

La Suprema Corte regolatrice della giurisdizione ha osservato che in tutti i casi in cui vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela di posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti a tale giudice dal secondo co. dell’art. 63 del d.lgs. 165/ (SS.UU. ord. 5.6.2006 n.13169; idem sentenza 6.3.2009 n.5458).

Carente di giurisdizione è inoltre il giudice amministrativo sulla domanda dei ricorrenti in primo grado, di declaratoria di inefficacia dei contratti a tempo indeterminato del personale precario nelle more stipulati in virtù delle procedure di stabilizzazione in quanto siffatta domanda, investendo atti estranei alla procedura concorsuale, successivi all’assunzione è attratta dalla giurisdizione del giudice ordinario.

Si aggiunga che nel caso in esame non si verte su scelte dell’Istituto Pascale di ordine macrorganizzativo, tra lo scorrimento della graduatoria del personale in mobilità e l’utilizzo della graduatoria di stabilizzazione in quanto la scelta di utilizzazione della procedura di stabilizzazione deve ritenersi riconducibile alla legge 296/06 art. 1 co.565, lett. c) punto 3 che reca disposizioni in materia di stabilizzazione del personale precario ed alla legge regionale n.1/2008, art.81, quest’ultimo rubricato “norme di stabilizzazione del personale precario del servizio sanitario regionale” .

Al riguardo il primo giudice ha ritenuto che i co. 1 e 2 bis dell’art. 30 del d.lgs. n.165 del 2001 avrebbe cristallizzato un principio di ordine generale secondo il quale alla tipologia della procedura di mobilità debba essere sempre riconosciuta la precedenza rispetto a qualsiasi altra forma di reclutamento, sia esso il concorso che la stabilizzazione, e pertanto i provvedimenti dell’Istituto Pascale ed eventuali presupposti atti regionali che avevano privilegiato la stabilizzazione si sarebbero posti in insanabile contrasto con la legislazione vigente.

Tale assunto non è condivisibile in primo luogo in quanto il tenore letterale dell’art 30 co.2 bis del d.lgs. 165/2001 è univoco nel ritenere che le procedure di mobilità si collocano in una procedura preferenziale e prioritaria, ma solo rispetto alle nuove procedure concorsuali, mentre nulla viene previsto rispetto ad altre procedure di assunzione come quella di stabilizzazione.

Inoltre deve tenersi conto che il sopradetto art. 1 co. 565 della legge lett. c) n.296/2006 prevede che gli enti del servizio sanitario nazionale, nell’ambito degli indirizzi fissati in sede regionale, predispongono un programma annuale di revisione della consistenza del personale dipendente a tempo indeterminato ed a tempo determinato in servizio al 31.12 2006 finalizzato alla riduzione della spesa complessiva di personale; in tale ambito rientra la possibilità di trasformare le posizioni di lavoro già ricoperte dal personale precario in posizioni di lavoro a tempo indeterminato nel quadro degli indirizzi regionali.

Tale disposizione è stata poi recepita a livello regionale dapprima con una serie di provvedimenti di natura commissariale nell’ambito del piano di rientro che ha interessato la Regione Campania ed infine con l’ art. 81 della legge regionale n.1/2008 che, nell’ambito di quanto previsto dalla sopra richiamata norma statale, ha promosso la trasformazione delle posizioni di lavoro a tempo determinato già ricoperte dal personale precario dipendente individuando i destinatari della stabilizzazione. In specie il co. 10 dell’art. 81 ha stabilito che i direttori generali, al fine di sopperire alle carenze di dotazioni organiche delle aziende che pregiudichino l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza come previsti dal DPCM 29.11.2011 “sono tenuti ad attingere agli elenchi di cui al comma 7 come previsto dalla legge n.296/2006 co.565 lett. a), dalla deliberazione di Giunta Regionale 9 dicembre 2005 n.1843 e dalla legge regionale 19.1.2007 n.1, articolo 21 co.1 e 2 in coerenza con gli obiettivi di spesa complessiva di personale e di rideterminazione della consistenza organica”.

Da quanto sopra emerge che correttamente l’Istituto Pascale, soggetto alla applicazione degli artt. 48 e 81 della legge regionale n.1/2008, era tenuto, esclusa ogni sua scelta discrezionale, ad utilizzare, per la copertura dei posti vacanti, la sopravvenuta graduatoria unica regionale di cui al decreto dirigenziale della Regione Campania n.39 del 13.6.2011 redatta ai sensi dell’art. 81 della l.r. Campania n.1/2008 pur in presenza di una avviata procedura di stabilizzazione. Del resto la procedura di stabilizzazione, nel trasformare rapporti di lavoro precario in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, recuperando alla amministrazione le esperienze lavorative del relativo personale, sono suscettibili anche di realizzare obiettivi di contenimento della spesa del personale dipendente come previsto dall’art. 1 co.565 della l. n.296/2006 atteso che il personale già grava sul bilancio degli enti sanitari interessati ed in generale sul bilancio regionale.

4. -In conclusione gli appelli riuniti meritano accoglimento perché fondato è il motivo comune ai due gravami, di carenza di giurisdizione e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con possibile riassunzione da parte degli appellati del giudizio dinanzi al competente giudice del processo nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria e con salvezza dei maturati effetti sostanziali e processuali (cd. "translatio iudicii") della domanda proposta nella sede originaria, ex art. 11, c.p.a. (d.lg. 2 luglio 2010 n. 104).

5.- Attesa la incertezza interpretativa sussistono tuttavia motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui due appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ferma la possibile riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)