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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2012, proposto da:

Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Gerpan Snc, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via del Viminale, 43; 

nei confronti di

B & B Srl, Orlando Rosario e Orlando Antonio Francesco, Giovanni Caselli, Players Group Srl; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 05556/2012, resa tra le parti, concernente graduatoria delle concessioni per la gestione delle sale destinate al gioco del bingo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gerpan Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Fabio Lorenzoni e Giulio Bacosi (avv. Stato);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Gerpan partecipava alla procedura selettiva a mezzo di pubblico incanto per l’assegnazione delle concessioni per la gestione delle sale destinate al gioco del bingo, indetta con decreto dell’11 luglio 2001 e, relativamente alla domanda per un locale sito in Terranova, provincia di Messina, si classificava in posizione non utile al conseguimento di una delle quattro concessioni messe a bando, posizionandosi dopo l’impresa Antonio e Rosario Orlando.

La suindicata Società proponeva innanzi al Tar del Lazio ricorso introduttivo e atto di motivi aggiunti, con cui chiedeva l’annullamento della graduatoria delle concessioni in questione, nonché del bando e delle modalità di partecipazione alla gara, anche nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dalla gara della Impresa Antonio e Rosario Orlando, e avanzava altresì richiesta di risarcimento danni.

L’adito Tribunale amministrativo, con ordinanza istruttoria n. 469/2001, disponeva l’acquisizione di documenti della procedura selettiva de qua, dopodiché avveniva che AAMS, con decreto direttoriale del 9 agosto 2002, disponeva la revoca della concessione rilasciata in favore della Impresa Antonio e Rosario Orlando; e con lo stesso provvedimento veniva dichiarata aggiudicataria la Società Gerpan, mentre la concessione per la gestione del gioco bingo in Torrenova veniva stipulata in data 16 giugno 2003.

Intanto il Tar, nel definire l’instaurato giudizio, con sentenza n.5556/2012 dichiarava improcedibile la domanda annullatoria, mentre accoglieva la domanda risarcitoria , sotto forma di danno da ritardo, con condanna dell’Amministrazione nei termini precisati in motivazione.

L’AAMS ha impugnato tale decisum ,ritenuto in parte qua, errato.

Col proposto gravame parte appellante sostiene la non configurabilità a carico dell’Amministrazione di una responsabilità suscettibile di risarcimento, mancando nella specie gli elementi costitutivi della colpa e del dolo, in particolare quelli che identificano il riconosciuto danno da ritardo, atteso che in realtà il ritardo nell’avvio dell’attività di esercizio del gioco del bingo è addebitabile al concessionario per una serie di circostanze impeditive non imputabili all’Amministrazione.

Si è costituita in giudizio la Società Gerpan, che ha contestato la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’udienza del 26 febbraio 2013 la causa è stata introitata per la definitiva decisione.

DIRITTO

La Sezione è chiamata a pronunziarsi sulla fondatezza o meno della pretesa risarcitoria avanzata in primo grado, in relazione alla procedura selettiva per l’affidamento della gestione di una sala bingo dall’attuale appellata, laddove il primo giudice ha ritenuto fondata la domanda di risarcimento per danni da ritardo, con le osservazioni e conclusioni di cui alla impugnata sentenza, che qui viene messa in discussione dall’Amministrazione procedente.

In particolare, è accaduto che la Società Gerpan, in relazione alla procedura di pubblico incanto sopra indicata, ha rivendicato in prime cure il risarcimento del danno da ritardo asseritamente patito per avere ottenuto da AAMS il riconoscimento del titolo abilitativo ad ottenere la gestione della sala bingo di Messina a distanza di tempo rispetto al momento conclusivo del procedimento selettivo di individuazione degli assegnatari, ravvisandosi in ciò un comportamento colposo suscettibile di ristoro patrimoniale.

Tale tesi, avallata dal Tar, viene contestata dall’Amministrazione dei Monopoli con il gravame all’esame, che difende l’operato dell’Amministrazione, sostenendo l’assenza di un comportamento colposo nella gestione dell’iter procedimentale di definizione della gara, con conseguente infondatezza della domanda risarcitoria prodotta dalla Società interessata.

Tanto precisato, l’assunto difensivo propugnato con il proposto appello appare fondato, rivelandosi errate le statuizioni contenute nella gravata sentenza.

Va preliminarmente rilevato, come già accennato in precedenza, che qui viene in rilievo unicamente la domanda risarcitoria connessa a preteso danno da ritardo, cioè alla mancata tempestiva attribuzione di un provvedimento favorevole per il privato; ed in tali sensi e a tali fini va valutata l’eventuale responsabilità addebitale all’Amministrazione, in ragione della condotta commissiva od omissiva tenuta nel procedimento di definizione del rapporto giuridico sotteso all’assegnazione della concessione della gestione del gioco bingo a mezzo di procedura selettiva .

Sempre ai fini di un esatto approccio alla quaestio iuris in discussione, giova, altresì, qui richiamare la fondamentale regola sancita dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con la decisione n. 7 del15/9/2005, secondo cui il danno da ritardo è suscettibile di risarcimento se ed in quanto, in relazione all’interesse pretensivo fatto valere, il privato ha titolo all’adozione di un provvedimento vantaggioso, dal quale conseguire il c.d. bene della vita.

Ciò debitamente precisato, soccorrono in subiecta materia altri principi via via affermatisi in giurisprudenza, che pure occorre tener presenti.

Così, questa Sezione ha avuto pure modo di statuire come il solo, mero ritardo nell’emanazione dell’atto, in linea di principio ben può costituire elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento nel caso di procedimento amministrativo che sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario (Cons. Stato se.. IV 23 marzo 2010 n.1699).

La ragione di fondo sottesa alla risarcibilità del danno da ritardo, è stato osservato, risiede nel fatto che il risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla pubblica amministrazione in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa dei tempi di definizione del procedimento presuppone che il tempo è un bene della vita per il cittadino e il ritardo nella conclusione d un procedimento ha un suo costo ( Cons. Stato Sez. V 28 febbraio 2011 n.1271); il che, in presenza dei dovuti presupposti, è suscettibile di ristoro patrimoniale secondo lo schema della responsabilità c.d. aquiliana.

Questo Consesso ha avuto ancora, cura di chiarire, quanto agli elementi strutturali connotanti la tipologia di risarcimento all’esame, che la richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se, da un lato, deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall’altro lato, in ossequio al principio di atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità ivi prevista, con la prima conseguenza che non è possibile presumersi danno risarcibile da ritardo iuris tantum, necessitando la prova degli elementi costitutivi (Cons. Stato Sez. IV 4 maggio 2011 n.2675; Cons. Stato Sez. V 21 marzo 2011 n.1739).

Del pari , secondo lo schema paradigmatico di cui al citato art. 2043 Cod. civ., occorre verificare la sussistenza dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), nonché quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante), dovendosi, con riferimento a questi ultimi profili di configurazione dell’illecito aquiliano in capo alla P.A., dare contezza degli elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa dell’amministrazione (Cons. Stato 29 maggio 2008 n. 2564).

In particolare, ai fini della sussistenza di una responsabilità della P.A. causativa di danno da ritardo, la valutazione dell’elemento della colpa non può essere affidata al dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento finale, bensì alla dimostrazione che la p.a. abbia agito con dolo o colpa grave, di guisa che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento gravemente negligente od ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato sez. V 27 aprile 2006 n.2359; Cons. Stato sez. IV 11 ottobre 2006 n. 6059).

Ebbene, sulla scorta delle regulae iuris fissate dalla giurisprudenza, il Collegio ritiene che, nella specie, non si ravvisino gli estremi identificativi di una colposa inerzia dell’Amministrazione dei Monopoli causativa di danno da ritardo, per il fatto che non sussiste, in particolare:

a) l’elemento oggettivo dell’illecito, costituito dall’antigiuridicità;

b) l’elemento soggettivo costituito da un colpevole comportamento dilatorio addebitale a negligente comportamento dell’apparato amministrativo;

c) un concreto pregiudizio patrimoniale (e non), in relazione alla non tempestiva attivazione di una sala da gioco bingo, in conseguenza di un preteso “tardivo” conseguimento della relativa concessione.

Quanto ai primi due suindicati aspetti, tra loro logicamente connessi, non è sufficiente per l’interessato l’aver fatto rilevare l’esistenza di una condotta contra jus con riferimento al semplice non rispetto delle regole imposte dall’ordinamento a presidio degli oneri procedimentali sussistenti in capo alla P.A , occorrendo altresì prendere in considerazione a gravità e l’addebitabilità delle violazioni , alla luce della situazione di fatto e di diritto che ha contrassegnato la vicenda e alle condizioni concrete in cui ha operato l’Amministrazione.

Ora, in ordine ai fatti, come cronologicamente intervenuti, è accaduto che dopo che, nel gennaio 2002, l’AAMS, in sede di esecuzione di adempimenti istruttori disposti dal Tar, ha relazionato in ordine a quanto rappresentato dalla commissione di gara, circa possibilità di poter attribuire alla Gerpan un maggior punteggio relativamente alla voce “climatizzazione della sala”, con nota del 2 agosto 2002 l’Amministrazione ha comunicato all’appellata l’assegnazione della concessione de qua.

Parte appellata, al riguardo, invoca il mancato esercizio da parte dell’Amministrazione del potere di autotutela, ma non pare possibile rilevare la mancata adozione di provvedimenti di tipo correttivo in favore della Gerpan, non foss’altro perché gli atti di gara, ivi compresa la graduatoria, erano ancora sub iudice e peraltro non si trattava di un procedimento facile da evadere.

Al di là di ciò, avuto riguardo allo spatium temporis intercorso tra quello che può considerarsi un ravvedimento dell’Amministrazione su uno specifico punto della vicenda e l’adottata assegnazione della concessione, tenuto conto altresì dei tempi tecnici necessari per la gestione della varie fasi della vicenda amministrativa per cui è causa, deve escludersi che possa ravvisarsi in capo ad AAMS un atteggiamento dilatorio in un procedimento di gestione della procedura di gara, che peraltro non aveva specifici termini di definizione.

In ogni caso, la condotta ritenuta ritardataria non appare colposamente ascrivibile all’Amministrazione procedente, non essendo evincibili (né essendo state dimostrate) circostanze idonee ad evidenziare comportamenti dell’apparato amministrativo intenzionalmente e neppure inconsapevolmente dilatori e/o omissivi; e nememno potendo l’elemento soggettivo della colpa presumersi in re ipsa, in ragione della illegittimità degli atti impugnati (per i quali non vi è stata peraltro una formale dichiarazione di annullamento).

In definitiva, almeno due degli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria in rilievo risultano difettare nel caso de quo.

Rimane infine da esaminare la questione indicata sub c); e cioè la mancanza di un evento dannoso, inteso come concreto detrimento derivante all’attività che la Gerpan. intendeva svolgere nel partecipare alla procedura selettiva per l’assegnazione della sala giochi per Torrenova di Messina. Dall’esame della documentazione di causa si rileva che nel gennaio 2003 la Società appellata ha richiesto una proroga dei termini per l’attivazione della sala bingo onde procedere all’approntamento del collaudo della sala stessa; e a tale accordata proroga ha poi fatto seguito altra richiesta di proroga sino al 30 giugno 2003.

E’ intervenuta, quindi, la convenzione regolatrice del rapporto concessorio, riguardante l’affidamento della gestione del gioco bingo del 16 giugno 2003, cui ha fatto altresì seguito una serie di richieste di proroga, iniziata l’11 luglio2003 e proseguita nei mesi di agosto, settembre, ottobre e novembre 2003, con cui si è chiesto ed ottenuto la proroga dell’inizio dell’attività, per giungere al 10 dicembre 2003, data in cui la sala è stata attivata ad opera di altra società subentrata nelle more alla Gerpan, per cessione del ramo d’azienda.

I fatti testé descritti, nella sequenza logico-cronologica appena descritta, rendono conto della circostanza per cui la concessione dell’esercizio dell’attività della sala bingo di cui alla vicenda in contestazione ha avuto il suo concreto inizio ad un anno e mezzo quasi di distanza dalla data di affidamento(agosto 2002 ); e ciò per ragioni imputabili unicamente alla concessionaria. Il che non può non avere conseguenze sulla definizione della qui invocata richiesta risarcitoria.

Invero è ben noto che il risarcimento degli interessi legittimi di tipo pretensivo, nell’ipotesi del danno da inerzia dell’Amministrazione, è collegato intimamente all’acquisizione del bene della vita, in un rapporto secondo il quale intanto insorge il “ diritto “ al risarcimento, in quanto sia accertato, a seguito di un giudizio prognostico, che il bene stesso debba essere conseguito.

Ma il bene della vita nel caso de quo si configura come utilità finale derivante all’interessato in ragione della relazione giuridica instaurata con l’Amministrazione; e nella specie detta utilità è venuta concretamente in essere unicamente nel dicembre 2003, allorché solo in quel periodo si sono verificate le condizioni di operatività del titolo riconosciuto spettante alla Società.

Ora, anche a voler ammettere la sussistenza di un diritto all’assegnazione della concessione ab origine, facendolo risalire addirittura in epoca precedente all’agosto del 2002 , il fatto che la Gerpan non era in condizione di usufruire concretamente della concessione è dimostrazione che non è derivato alla predetta società un danno( patrimoniale e non ) suscettibile di ristoro proprio di un situazione di incertezza protrattosi oltre i tempi di definizione della procedura selettiva.

In altri, conclusivi termini, la Gerpan, avuto riguardo alla non conseguita operatività del titolo oggetto di contestazione giudiziale, non può fondatamente pretendere il riconoscimento di un danno per tardivo rilascio del provvedimento favorevole, proprio perché manca nella specie l’essenza consustanziale (del pregiudizio concreto collegato al legittimo affidamento) alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa. Se danno non c’è non può esservi risarcimento.

In forza delle suesposte considerazioni l’assunto difensivo propugnato dall’Amministrazione appellante, circa la insussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità della P.A. suscettibile di risarcimento per danno da ritardo, erroneamente ritenuti sussistenti dal primo giudice, si appalesa fondat , con conseguente accoglimento del proposto gravame.

Sussistono, peraltro, giusti motivi, tenuto conto della peculiarità della vicenda all’esame, per compensare tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado, in parte qua.

Spese e competenze del doppio grado del giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)