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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale****del 2005, proposto da:

direttore generale della AUSL 6 di Livorno, quale Commissario liquidatore della Gestione stralcio della ex USL n. 25 Val di Cornia, rappresentato e difeso dall’avv. Neri Baldi, con domicilio eletto presso Roberto Nania in Roma, via Carlo Poma, 2;

contro

Franchini Carlo; 

nei confronti di

- Azienda USL 6 di Livorno, Gestione Commissariale ex USL n. 25 Val di Cornia-Piombino;

- Azienda USL n. 6 di Livorno - Area e Gestione Sperimentale Val di Cornia-Elba;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE II, n. 01691/2004, resa tra le parti, concernente recupero compensi di plus orario illegittimamente liquidati negli anni 1990-1994.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per l’appellante l’avvocato Baldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con note prot. 18768 in data 8 giugno 1998 e prot. 11016 in data 27 marzo 1998, il Commissario liquidatore della ex USL n. 25 di Val di Cornia-Piombino ha chiesto al medico C.F., odierno appellato, la restituzione di somme erogate a titolo di compenso di plus orario, in quanto illegittimamente liquidate negli anni 1990-94.

C.F. ha adito il TAR Toscana per l’accertamento della non debenza delle somme, previ annullamento o disapplicazione degli atti recanti la determinazione delle quote di plus orario per il 1994 (deliberazione prot. 3990 in data 25 ottobre 1997 del direttore generale dell’AUSL n. 6 di Livorno, in cui la ex USL n. 25 era confluita).

Ha lamentato che:

- essendo il plus orario già autorizzato, espletato e verificato, l’omesso perfezionamento della procedura di finanziamento del Fondo per il 1990 non può incidere sul diritto dei dipendenti, in quanto l’entità del Fondo di incentivazione dipenderebbe dall’applicazione di parametri ben precisi ricavabili dal d.P.R. 384/1990 e dell’applicativo Accordo decentrato regionale;

- gli accordi nazionali collettivi (in particolare, l’art. 64 del d.P.R. 346/1983, l’art. 106 del d.P.R. 270/1987 e d.P.R. 384/1990) prevedono che l’eventuale debito o credito orario deve essere contestato al dipendente entro tre o sei mesi dal momento in cui dovrebbe essere prestato, e compensato nel trimestre o semestre successivo; in mancanza della tempestiva comunicazione, si deve intendere che non vi siano debiti o crediti a carico dei medici;

- deve essere applicato l’art. 2041 c.c., altrimenti a fronte di prestazioni rese verrebbero erogate somme, nei limiti del Fondo, per assai minore importo complessivo;

- nei confronti degli atti di determinazione del Fondo, in violazione degli artt. 4 e 7 della legge 241/1990, è mancato un avviso del procedimento diretto a modificare il plus orario a suo tempo determinato con deliberazione n. 2106 in data 23 dicembre 1992;

- la somma che non trovava capienza nel Fondo 1990, secondo i principi di contabilità pubblica, avrebbe dovuto imputarsi da parte della Regione all’esercizio successivo a titolo di arretrati stipendiali non corrisposti;

- vi è stata violazione del principio di affidamento e buona fede;

- è illogico il recupero delle somme al lordo, mentre il dipendente le aveva a suo tempo percepite al netto delle trattenute fiscali e previdenziali;

- in ogni caso, è intervenuta la prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c., dovendo altrimenti prospettarsi la questione di costituzionalità dell’art. 2948 c.c., n. 4, nella parte in cui consente un trattamento deteriore in danno del lavoratore.

2. Il TAR Toscana, con la sentenza appellata (II, n. 1691/2004), dopo aver premesso che la corresponsione dei compensi per l’incentivazione della produttività per le prestazioni rese dai dipendenti USL in regime di plus orario trovano un limite invalicabile nelle disponibilità finanziarie dell’Amministrazione, ha:

a) dichiarato inammissibile la domanda di accertamento, trattandosi (di fronte agli atti di determinazione del plus orario) di interesse legittimo, non tutelabile con azioni di accertamento;

b) ritenuto infondate le censure riguardanti la pretesa alla corresponsione, affermando che:

-- non rileva l’obbligo di verifiche periodiche, in quanto si tratta di riduzione di somme disponibili per l’istituto e non di riduzione delle ore già effettuate;

-- non rileva l’indebito arricchimento, poiché l’azione ha carattere sussidiario, mentre nella specie è stata proposta azione dichiarativa di indebito delle somme richieste;

-- la partecipazione procedimentale non era necessaria, essendo la determinazione del plus orario disposta in vincolata applicazione del principio di copertura finanziaria;

-- la censura sull’imputazione contabile non trova conferma in alcuna previsione normativa, e comunque assume valenza organizzativa e rimane assorbita da quella sulla non debenza delle somme;

-- circa la buona fede del percipiente, la USL ha depositato una nota-circolare n. 1353 in data 13 gennaio 1992, sulla provvisorietà, e quindi recuperabilità, delle somme erogate;

c) accolto la domanda di annullamento dell’atto di recupero, ritenendo fondata la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento, in violazione dell’art. 7 della legge 241/1990.

3. Appella la sentenza, in parte qua, il Commissario liquidatore della gestione stralcio della ex USL 25.

Contesta che avrebbe dovuto essere data la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto:

- il recupero degli importi erogati oltre le disponibilità finanziarie risultava, in base alla legge ed agli accordi sindacali, atto dovuto;

- l’appellato era a conoscenza che vi sarebbe stato un conguaglio (in busta paga era precisato);

- la nota prot. 18768 è basata su un piano di rientro in due anni, con rate mensile mantenute entro il quinto dello stipendio, e con la precisazione che sarebbero stati possibili accordi diversificati (ma l’appellato è rimasto inerte).

4. L’appellato non si è costituito.

5. L’appello merita di essere accolto.

La giurisprudenza è ormai ferma nel ritenere che, ai sensi dell’art. 2033, c.c., è diritto-dovere della Pubblica Amministrazione ripetere somme indebitamente erogate; di conseguenza, per un verso, l’affidamento del dipendente e la sua buona fede nella percezione non sono di ostacolo all’esercizio di tale diritto-dovere e, per altro verso, è irrilevante l’omessa osservanza della regola di partecipazione, tenuto conto che l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso ed in applicazione del principio dettato dall’art. 21-octies, della legge 241/1990 (cfr. Cons. Stato, III, 28 novembre 2011, n. 6278; IV, 20 settembre 2012, n. 5043).

Peraltro, la ripetizione dell’indebito va effettuata sulla base del netto percepito (cfr. Cons. Stato, III, 4 luglio 2011, n. 3982; VI, 2 marzo 2009, n. 1164).

La natura della controversia suggerisce di confermare la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respingein parte qua il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Il **/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)