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Friday 04 May 2012 13:50:05

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Preavviso di rigetto: non si applica l’art. 10 bis, l. n. 241/90 ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato

Consiglio di Stato

Nella sentenza in esame il Collegio relativamente alla eccepita violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, ha evidenziato, in una con la giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, Cons. giust. amm., 4 luglio 2011, n. 472; 3 marzo 2011, n. 161; Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638/2010; com. spec., 26 febbraio 2008, n. 2518/2007, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che: a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda; b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni: I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato; II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato; III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa; IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso; V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto; VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto. Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di un procedimento attivato in sede di autotutela (che presenta, nella sostanza, alcune delle sopra evidenziate caratteristiche del procedimento giustiziale), il quale interviene su un assetto di interessi pubblici e privati interamente definito da un contesto provvedimentale ormai intangibile.

Testo del Provvedimento (Apri il link)

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