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Tuesday 16 June 2026 12:55:25

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Gare pubbliche: la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12/06/2026 Pres. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti - Est. Annamaria Fasano

L’art. 58 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che: ‘in ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite’. 

La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile (art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36 cit.), ma è tenuta ad esplicitare chiaramente le ragioni di tale limitazione.

Tuttavia, nel caso in esame, muovendo proprio dal dato letterale della lex specialis, non emerge un vincolo di aggiudicazione o alcun criterio di discriminazione in ordine all’assegnazione del Lotto, in relazione a società appartenenti allo stesso gruppo. 

Va rammentato che la giurisprudenza di settore ha precisato che laddove manchi una specifica e motivata previsione della legge di gara, il vincolo di aggiudicazione deve necessariamente essere interpretato come riferito al singolo operatore economico (Cons. Stato n. 1956 del 2024; id. n. 59 del 2024; cfr. anche n. 2279 del 2025). 

In particolare, è stato affermato che: “Se l’introduzione del vincolo di partecipazione è il frutto della (sopra illustrata) discrezionalità della stazione appaltante, a maggior ragione è discrezionale la conformazione di detto vincolo e quindi l’estensione dello stesso oltre il singolo operatore che partecipa alla gara relativa allo specifico lotto” (Cons. Stato, n. 1956 cit.), pertanto, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. cit. va adeguatamente motivato.

Invero, l’art. 46 della direttiva n. 24/2014/UE è esplicito nel prevedere il carattere facoltativo dell’apposizione dei vincoli suddetti: è la stazione appaltante a decidere attraverso la lex specialis. 

Il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE è altrettanto eloquente dove afferma che, “se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta”. 

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, richiamata nella sentenza impugnata, ha evidenziato che: “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di , dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale”( ex multis Cons. Stato, nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62 del 2023). 

Ne consegue che la Stazione appaltante deve rendere chiara, nella lex specialis, la scelta di esercitare la facoltà di apporre un vincolo di partecipazione anche a società che appartengono allo stesso gruppo, ma nella fattispecie in esame questa facoltà non è stata esplicitata. 

Come si è detto, l’art. 58 cit. richiede obbligatoriamente l’esplicitazione nel bando di gara anche della ‘ragione specifica’ a fondamento del vincolo, ossia l’enunciazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la Stazione appaltante, e tale giustificazione deve essere riferita alla specifica gara, e “solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo ” (Cons. Stato, n. 8127 del 2023). 

In mancanza di tale scelta, non si può ritenere sussistente alcun vincolo di aggiudicazione a società che appartengono allo stesso gruppo. Ritenere che il vincolo di partecipazione sussista sempre, anche in assenza di una specifica determinazione in tal senso della Stazione appaltante, a operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale, può infatti voler dire privare sempre la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la suddivisione in lotti, delle economie di scala relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica. 

Nemmeno i chiarimenti forniti in corso di gara hanno potuto smentire la volontà della Stazione appaltante, tenuto conto che gli stessi non sono comunque idonei a modificare la portata della lex specialis, che sul punto non specifica alcunchè.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, un simile divieto non poteva essere imposto a mezzo del chiarimento reso da ATM in risposta al quesito n. 6 del 2 aprile 2024, atteso che i chiarimenti a riscontro delle FAQ possono avere solo una portata interpretativa e non innovativa, stante la prevalenza del contenuto della legge di gara, la quale non può né essere integrata, né essere modificata (Cons. Stato, n. 1793 del 2024). 

Il secondo mezzo va, pertanto, respinto, atteso che nel silenzio della legge di gara non si può ritenere sussistente un vincolo di aggiudicazione con riferimento a società che hanno presentato offerte come singoli operatori economici, e non come realtà facenti parte di un gruppo. 

In questi termini, ritiene il Collegio che la previsione della legge speciale di gara vada correttamente intesa nel senso di consentire ad imprese diverse, partecipanti singolarmente, che versino in situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c., l’aggiudicazione dei lotti messi a gara. 

14. Da siffatti rilievi consegue che la domanda di deferimento della questione all’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a., e l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE non possono trovare accoglimento, tenuto conto che, nella specifica vicenda in esame, “il Disciplinare di gara ha disposto espressamente la non cumulabilità dei lotti soltanto con riferimento alla singola società’ e non anche ‘il divieto di cumulo di lotti anche di imprese diverse partecipanti singolarmente che versino in situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.

Il quadro normativo di riferimento e l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di legittimità nazionale e unionale sono chiari nel precisare che laddove la Stazione appaltante, come nella specie, ometta di stabilire chiaramente se, una volta introdotto un vincolo di aggiudicazione, lo stesso trovi applicazione anche alle imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., il suddetto vincolo non possa essere interpretato estensivamente, dovendosi acquisire il silenzio sul punto degli atti di indizione della gara quale espressivo di una volontà negativa. 

Diversamente opinando, si consentirebbe alle parti e al giudice di integrare inammissibilmente il contenuto della legge di gara, che rappresenta la regula iuris del caso concreto, in violazione dei principi della concorrenza, di accesso al mercato e del favor partecipationis, introducendo limiti non previsti.

Con particolare riferimento all’istanza di rinvio pregiudiziale, o di sospensione del processo, sollevata dalla parte appellante, il Collegio non ravvisa, nel presente giudizio, la pertinenza dell’ordinanza di questo Consiglio di Stato n. 10088 del 2025, essendo attinente a questione diversa. 

Il rinvio pregiudiziale, come noto, deve essere finalizzato a risolvere una questione rilevante ai fini della definizione della controversia pendente davanti al giudice nazionale. 

Come già evidenziato nella risalente sentenza del 6.10.1983, causa C-283/81, Cilfit, i giudici di ultima istanza ‘dispongono dello stesso potere di valutazione di tutti gli altri giudici nello stabilire se sia necessaria una pronuncia su un punto di diritto comunitario onde consentire loro di decidere. Tali giudici non sono pertanto tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie sollevata dinanzi ad essi se questa non è pertinente, vale a dire nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della lite’. 

Il Collegio osserva che anche i quesiti sollevati con ordinanza 18 giugno 2025, n. 7, dell’Adunanza Plenaria, richiamata dalla TKE nei propri scritti difensivi, che poi è stata oggetto di ritiro, vertono su un’ipotesi diversa, e comunque contemplata dal bando di gara (diversamente dalla fattispecie relativa al presente giudizio), che prevede un espresso vincolo di aggiudicazione nei confronti di un gruppo societario che propone una offerta attraverso le proprie partecipate; invero, si domanda alla Corte di Giustizia di pronunciarsi: “(iii) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara”. 

In particolare, con riferimento alla questione pregiudiziale sollevata da questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1008 del 2025, va osservato che, in relazione alla procedura esaminata nel suddetto giudizio, l’art. 3 del Disciplinare di gara aveva fissato un ‘vincolo di partecipazione’ ammettendo la possibilità per ciascun offerente di presentare offerta per non più di otto lotti. A tale vincolo, si era aggiunto anche un ulteriore vincolo di aggiudicazione, precisato nel medesimo art. 3, secondo cui “in caso di partecipazione a più Lotti, al concorrente singolo, raggruppato, consorziato, aggregato, che ha presentato offerta e risulta primo in graduatoria in più Lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 4 (quattro) Lotti, in ordine di rilevanza economica dell’offerta presentata per il rispettivo Lotto, quindi, a cominciare dal Lotto di maggiore rilevanza economica e procedendo in ordine decrescente”.

Ne consegue che, nella vicenda processuale oggetto dell’ordinanza n. 10088 del 2025, la lex specialis aveva espressamente stabilito un vincolo di aggiudicazione con riferimento a concorrenti raggruppati, consorziati e aggregati, mentre nel presente giudizio, come sopra ampiamente evidenziato, la lex specialis non ha stabilito alcun vincolo di aggiudicazione riferito a concorrenti raggruppati, consorziati o aggregati, ma ha semplicemente vietato la ‘cumulabilità’ dei lotti, con riferimento alle singole imprese partecipanti. 

La suindicata ordinanza affronta, in sostanza, il tema della ammissibilità di un vincolo di aggiudicazione (riferito al “concorrente singolo, raggruppato, consorziato, aggregato”), ‘espressamente previsto dal bando’, in caso di partecipazione di un operatore economico appartenente a un gruppo, tenuto conto dei principi unionali che riconducono la nozione di ‘operatore economico’ a qualsiasi soggetto in grado di presentare un’offerta, a prescindere dalla sua forma giuridica. 

Infatti, il secondo quesito oggetto di rinvio pregiudiziale dispone: “ii) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte ‘per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti’ (par.2) e a indicare ‘il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente’ (part. 2 comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente”. 

A tale riguardo, si rammenta, che nella vicenda processuale in esame, la Stazione appaltante, nel bando di gara, ha solo previsto la non cumulabilità dei lotti con riferimento alle singole società concorrenti, e non il divieto di cumulo di lotti anche di imprese diverse partecipanti singolarmente che versino in situazioni di controllo e collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.(…)

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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