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Monday 07 January 2019 21:08:53

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Procedimento amministrativo: il preavviso di rigetto e la mancata confutazione delle osservazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.1.2019

La Sezione ha, di recente, osservato che “Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2 il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto, allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2017, n. 1001). Ordunque la mancata confutazione delle osservazioni rese in sede endoprocedimentale declassa lo strumento partecipativo del preavviso a mero simulacro formale così integrando la sostanziale obliterazione di quello strumento che assicura l’attuazione del principio partecipativo anche nei procedimenti ad istanza di parte. Si può quindi sostenere che l’omessa confutazione delle osservazioni rese in sede endoprocedimentale non si traduce in un mero difetto motivazionale, ove si tratti di un diniego comunque assistito da una esaustiva ostensione delle ragioni a suo fondamento, quanto piuttosto in un sostanziale deficit partecipativo la cui ricaduta patologica è suscettibile di essere neutralizzata dal citato art. 21 octies. Che non sia in gioco l’esercizio di poteri discrezionali non è revocabile in dubbio, avendo di recente la Sezione ribadito che “Il rilascio del permesso di costruire consegue alla verifica di conformità urbanistico - edilizia del progetto presentato con la disciplina legislativa in materia e con gli atti di pianificazione ed è provvedimento tendenzialmente vincolato perché subordinato alla mera verifica di congruenza del progetto rispetto alla pertinente normativa locale” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3317). Deve conclusivamente ritenersi che la mancata confutazione delle ragioni prospettate dall’interessato dopo la comunicazione del preavviso di diniego deve essere assimilata al difetto di quest’ultimo cosicchè entrambe le ipotesi astrattamente patologiche sono attratte all’alveo applicativo dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990. (…)

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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