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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale** del 2013, proposto da:

SACAIM S.P.A. CEMENTI ARMATI ING, MANTELLI, in Amministrazione Straordinaria ex L.gs 8 Luglio 1999 n. 270; SACAIM S.R.L.; LIS S.R.L.; FALLIMENTO BUSI IMPIANTI S.P.A.; FALLIMENTO ELSE EDILIZIA LAVORI SOTTOSUOLO ESTRAZIONI S.P.A.. in liquidazione, ognuna in persona del rispettivo legale rappresentante in carica, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Mario Cocco, Massimo Letizia e Elvira Poscio, con domicilio eletto presso Massimo Letizia in Roma, viale Angelico, n. 103;

contro

METROPOLITANA MILANESE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Luca R. Perfetti, con domicilio eletto presso Luca R. Perfetti in Roma, via Bissolati, n. 76; 

nei confronti di

ICS GRANDI LAVORI SPA (GIÀ ING. CLAUDIO SALINI GRANDI LAVORI SPA), SOCIETÀ APPALTI LAVORI E COSTRUZIONI S.R.L., non costituite in giudizio; 

per l’esecuzione del giudicato

formatosi sulla sentenza del CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, n. 3123 del 28 maggio 2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Metropolitana Milanese S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Massimo Letizia, Elvira Poscio e Riccardo Villata, su delega dell'av. Luca R. Perfetti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Metropolitana Milanese S.p.A. indiceva il 17 novembre 2005 una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo asse di viabilità primaria in sotterraneo (da viale De Gasperi a via Gattamelata in Milano) per un importo di €. 83.900.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

L’aggiudicazione, pronunciata in favore della costituenda A.T.I. Salini Locatelli s.r.l. – Locatelli geom. Gabriele s.p.a. – Castelli Lavori s.r.l. (d’ora in poi solo, ATI Salini), con un ribasso pari al 27,063%, era impugnata da S.A.C.A.I.M. S.p.A. – Cementi armati ing. Mantelli, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Lis s.r.l., Busi Impianti s.p.a., Else Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni s.p.a. (d’ora in poi A.T.I. S.A.C.AI.M.), seconda classificata con un ribasso pari al 26,690%.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 1243 dell’11 febbraio 2009, respinto il ricorso incidentale spiegato dall’A.T.I. Salini avverso la mancata esclusione dalla gara dell’ATI S.A.C.A.I.M., annullava l’impugnato provvedimento di aggiudicazione (alla stregua della fondatezza del secondo motivo di censura) ed accoglieva la domanda di risarcimento del danno per equivalente, attesa l’impossibilità di disporre la reintegrazione in forma specifica.

In particolare veniva riconosciuta alla predetta A.T.I. S.A.C.A.I.M., a titolo di lucro cessante, una somma corrispondente alla percentuale di utile reale dichiarata in sede di gara (pari al 3,8%, da calcolarsi sul prezzo posto a base d’asta, depurato dal ribasso offerto del 26,690%), da rivalutarsi all’attualità secondo gli indici ISTAT, a far data dalla sottoscrizione del contratto e fino al deposito della sentenza, oltre agli interessi legali dalla data della sentenza fino all’effettivo soddisfo, con condanna della Metropolitana Milanese S.p.A. al pagamento della relativa somma da determinarsi ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

3. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5279 del 19 settembre 2011, respinto l’appello incidentale dell’ATI Salini e quello principale proposto da Metropolitana Milanese S.p.A., disponeva una verificazione circa la congruità dell’offerta proposta dall’A.T.I. S.A.C.A.I.M. per stabilire se, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Salini, sussistesse il presupposto per l’automatica aggiudicazione in suo favore dell’appalto.

Espletata la verificazione ed appurata la congruità dell’offerta dell’A.T.I. S.A.C.A.I.M., con la successiva sentenza n. 3123 del 28 maggio 2012 sono stati respinti i motivi dell’appello principale proposto dalla Metropolitana Milanese S.p.A. e quelli dell’appello incidentale dell’A.T.I. S.A.C.A.I.M. concernenti l’an della domanda risarcitoria, accogliendo in parte il motivo dell’appello principale circa il riconoscimento della rivalutazione monetaria sulla sorte del capitale, la cui decorrenza è stata fissata non dalla data di stipulazione del contratto, ma dalla tempistica di pagamento del corrispettivo indicata nel cronoprogramma dei lavori presentato in sede di offerta.

4. Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 12 giugno 2013, depositato il successivo 17 giugno, S.A.C.A.I.M. S.p.A. – Cementi Armati ing. Mantelli in amministrazione straordinaria ex d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270; S.A.C.A.I.M. s.r.l.; L.I.S. s.r.l.; Fallimento Busi Impianti S.p.A. e Fallimento ELSE Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni S.p.A., ricapitolata l’intera vicenda contenziosa, hanno rilevato che Metropolitana Milanese S.p.A. non ha formulato alcuna proposta di risarcimento dei danni in esecuzione delle ricordate sentenze, sottolineando l’irrilevanza e l’inammissibilità in tal senso, sia nelle forme (a titolo di indennizzo e con finalità asseritamente transattive) che nei contenuti (€. 885.795,45) della offerta di pagamento di cui alla nota in data 8 gennaio 2013, ed hanno chiesto a questo Consiglio di Stato di ordinare a Metropolitana Milanese S.p.A.: a) di corrispondere loro, a titolo di risarcimento del danno per lucro cessante, la percentuale di utile nella misura del 3,8% dichiarata in sede di gara, avuto riguardo al prezzo a base d’asta depurato del ribasso offerto (26,690%), oltre alla rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT da computarsi a far data dal momento in cui avrebbero dovuto essere pagati gli stati di avanzamento dei lavori sino alla data di deposito della sentenza ottemperanda (28 maggio 2012) e gli interessi legali sulla somma così rivalutata da tale ultima data sino all’effettivo soddisfo; b) di corrispondere loro la somma di €. 2.454.998,86, oltre interessi legali dal 28 maggio 2012 fino all’effettivo soddisfo ovvero la diversa o minor somma determinata in esecuzione delle sentenze ricordate; c) di disporre, unitamente a ICS Grandi Lavori s.p.a. e/o alla Società Appalti Lavori e Costruzioni, il pagamento delle spese del giudizio di primo grado, liquidate in €. 8.000,00 oltre IVA e CPA; d) di disporre altresì il pagamento delle spese del secondo grado di giudizio, liquidate in €. 6.000,00, oltre IVA e CPA; e) di corrispondere anche le spese del giudizio di ottemperanza.

Le ricorrenti hanno chiesto che siano prescritte le modalità di pagamento di tutte le predette somme, nominando, se necessario, un commissario ad acta per tutti gli incombenti necessari.

Ha resistito al ricorso Metropolitana Milanese S.p.A. che ne ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, rilevando innanzitutto l’insussistenza dell’asserita violazione del giudicato, tanto più che l’A.T.I. S.A.C.A.I.M. avrebbe rifiutato la somma di €, 885.795,45, riconosciuta e offerta proprio a titolo di risarcimento del danno in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3123 del 28 maggio 2012, con la nota in data 8 gennaio 2012, peraltro neppure impugnata, evidenziando che tale somma era da considerarsi pienamente satisfattiva degli interessi delle ricorrenti, anche in considerazione del fatto che neppure in sede di verificazione era stata compiuta un’effettiva verifica di congruità dell’offerta presentata in sede di gara dall’A.T.I. S.AC.A.I.M.

5. All’udienza in camera di consiglio del 10 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Il ricorso per l’ottemperanza è fondato e deve essere accolto.

6.1. Per giurisprudenza consolidata l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione (C.d.S., sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322; 23 novembre 2007, n. 6018; 3 ottobre 1997, n. 1108; sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; 17 ottobre 2000, n. 5512).

Detta verifica, che deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (C.d.S., sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607; sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49; 28 dicembre 1999, n. 1964), comporta una puntuale attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi –decisum” (C.d.S., sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 10): di conseguenza in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (C.d.S., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 462; sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247) e non possono essere neppure proposte domande che non siano contenute nel decisum della sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459), trovando ingresso solo questioni che sono state oggetto dell’accertamento nel giudizio di cognizione (C.d.S., sez. VI, 8 marzo 2013, n. 1412; 3 giugno 2013, n. 3023; sez. IV, 28 maggio 2013, n. 2911).

6.2. E’ stato osservato che la delineata ricostruzione dei poteri del giudice dell’ottemperanza non implica un vulnus alla stessa effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e ai principi costituzionali sanciti dagli articoli 24, 111 e 113, rappresentando piuttosto il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi costituzionali che vengono in gioco nel procedimento giurisdizionale amministrativo, ed in particolare di quello secondo cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vittoriosa (che ha diritto, però, all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e di quello della stessa dinamicità dell’azione amministrazione e dell’esercizio della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione che ne è titolare (che non consente di poter ragionevolmente ipotizzare una sorta di “congelamento” o di “fermo” della stessa, tant’è che sia l’atto amministrativo che la sentenza di primo grado, ancorché impugnati, non perdono in linea di principio la loro efficacia e la loro idoneità a spiegare gli effetti loro propri, tranne che questi ultimi non siano ritenuti meritevoli di essere sospesi, su istanza degli interessati, da parte rispettivamente del giudice di primo grado o da quello di appello).

6.3. Per completezza deve aggiungersi che è stato anche sottolineato come nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè ilnon facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (C.d.S., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501).

Il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188), con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233; sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418; sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415; 5 dicembre 2005, n. 6963).

La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (C.d.S., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296).

6.4. Sulla scorta di tali principi, pienamente applicabili al caso di specie, non può ragionevolmente dubitarsi che la società Metropolitana Milanese S.p.A. ancora non abbia prestato piena ed intergale esecuzione al giudicato formatosi sulle sentenze di questa sezione n. 5279 del 19 settembre 2011 e n. 3123 del 28 maggio 2012, con cui è stata parzialmente riformata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 1243 dell’11 febbraio 2009.

6.4.1. Per effetto di tali sentenze, infatti:

a) è stato definitivamente accertato: a1) la legittimità della partecipazione alla gara in questione dell’A.T.I. S.A.C.A.I.M.; a2) la illegittimità dell’originaria aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Salini; a3) la spettanza dell’aggiudicazione dei lavori all’A.T.I. S.A.C.A.I.M., la cui offerta era congrua; a4) la spettanza alla predetta A.T.I. S.A.C.A.I.M. del risarcimento del danno per equivalente, attesa l’impossibilità della reintegrazione in forma specifica (e cioè della effettiva esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, previo subentro nel contratto);

b) la società Metropolitana Milanese S.p.A. è stata condannata al pagamento in favore della costituenda A.T.I. tra S.A.C.A.I.M. S.p.A., Lis s.r.l., Busi Impianti S.p.A. ed Else Edilizia Lavori Sottosuolo Estrazioni S.p.A., a titolo di risarcimento del danno (ed in particolare del lucro cessante) di una somma corrispondente alla percentuale di utile reale dichiarata in sede di gara, pari al 3,8% da calcolarsi sul prezzo a base d’asta, depurato del ribasso offerto del 26,690%, da rivalutarsi all’attualità, secondo gli indici ISTAT, secondo la tempistica dei pagamenti indicata nel crono programma dei lavori presentato con l’offerta, oltre agli interessi legali dalla data della sentenza fino al soddisfo, somma da determinarsi sai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. 231 marzo 1998, n. 80.

6.4.2. Sennonché, come emerge dall’esame della documentazione versata in atti, la società Metropolitana Milanese S.p.A. non ha formulato alcuna corretta proposta di pagamento della somma cui era obbligata.

Come infatti si ricava dal suo tenore letterale (oltre che per espressa ammissione della predetta società), la somma (€. 885.795,45) da questi offerta con la nota in data 8 gennaio 2013 non corrisponde a quella che sarebbe spettata in puntuale applicazione del decisum ricordato: anche a voler prescindere dalla (errata, ma non irrilevante, in quanto di per sé già significativa dell’inadempimento) qualificazione della stessa come indennizzo (laddove secondo le pronunce giurisdizionali in esame si tratta di risarcimento del danno), non può sottacersi che il pagamento di quella somma è stato dichiaratamente offerto a titolo transattivo, sul presupposto che non sarebbe mai stata provata la congruità dell’offerta presentata in sede di gara dall’A.T.I. S.A.C.A.I.M. e della conseguente asserita impossibilità di addivenire ad un pieno riconoscimento della pretesa risarcitoria.

Tale tesi, ribadita anche nel presente giudizio, è priva di qualsiasi fondamento, atteso che, come si ricava dalla lettura della sentenza n. 3123 del 28 maggio 2012, proprio a seguito dell’accertata illegittimità dell’originaria aggiudicazione dell’appalto in favore dell’A.T.I. Salini e della necessità di appurare se a tanto conseguisse automaticamente l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. S.A.C.A.I.M. (ciò anche ai fini risarcitori), è stata disposta un’apposita verificazione, solo all’esito positivo della quale la società Metropolitana Milanese S.p.A. è stata condannata al risarcimento.

Ogni questione concernente la congruità dell’offerta dell’A.T.I. S.A.C.A.I.M., comprese quelle suggestivamente prospettate in ordine alle modalità, superficiali e inaffidabili, attraverso cui la verificazione sarebbe stata espletata, è pertanto inammissibile, in quanto coperta dal giudicato, e non esime la società Metropolitana Milanese S.p.A. dal dare piena ed integrale attuazione al decisum di cui di discute.

6.4.3. E’ appena il caso di rilevare, poi, anche sulla base di quanto sin qui osservato, che l’A.T.I. S.A.C.A.I.M. non aveva alcun obbligo od onere di accettare la proposta di pagamento di cui alla nota dell’8 gennaio 2013, non solo perché si trattava di un pagamento parziale, come tale rifiutabile ex art. 1181 c.c.(Cass. civ., sez. III, 9 ottobre 2012, n. 17140), ma anche perché, per le motivazioni che lo giustificavano e per la qualifica attribuita alla somma offerta, essa non era neppure ricollegabile al decisum della cui ottemperanza si discute.

Il che esclude, sotto altro concorrente profilo, l’esistenza in capo all’A.T.I. S.A.C.A.I.M. di un obbligo di impugnazione della nota stessa.

6.5. Stante l’acclarato inadempimento e non essendo stata svolta, né prospettata, alcuna contestazione sulla legittimazione delle ricorrenti, deve essere ordinato alla società Metropolitana Milanese S.p.A. di dare puntuale ed integrale esecuzione al decisum di cui alla sentenze di questa sezione n. 5279 del 19 settembre 2013 e n. 3123 del 28 maggio 2013, e, per l’effetto, di formulare alle ricorrenti entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza ovvero dalla sua notificazione, se anteriore, una proposta di quantificazione delle somme loro spettanti a titolo di risarcimento del danno, calcolato secondo quanto riportato al precedente punto b) del par. 6.4.1. e comprensive anche delle spese ed onorari di giudizio liquidate nelle sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 1243 dell’11 febbraio 2009 e di questa sezione n. 3123 del 23 maggio 2013.

Per il caso di ulteriore inadempimento si nomina sin d’ora, quale commissario ad acta, il Prefetto di Milano o suo delegato, cui le ricorrenti potranno rivolgersi direttamente una volta scaduto il termine assegnato per l’adempimento.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da S.A.C.A.I.M. – Cementi Armati Ing. Mantelli S.p.A., S.A.C.A.I.M. s.r.l., LIS s.r.l., Fallimento Busi Impianti S.p.A. e Fallimento Else S.p.A. per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione n. 3123 del 28 maggio 2012, lo accoglie e, per l’effetto, ordina a Metropolitana Milanese S.p.A. di darvi esecuzione entro 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione, se precedente, della presente decisione, nei sensi indicati in motivazione. Nomina per il caso di ulteriore inadempimento quale commissario ad acta il Prefetto di Milano o suo delegato, al quale le ricorrenti potranno rivolgersi direttamente, una volta spirato il termine assegnato per l’adempimento.

Condanna Metropolitana Milanese S.p.A. al pagamento in favore delle ricorrenti delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente in €. 10.000,00 (diecimila), €. 2.000,00, (duemila) per ognuna di esse-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)