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Saturday 17 November 2012 01:25:22

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Avvalimento: anche l'impresa ausiliaria deve allegare la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allegazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”. Il parallelismo, ricavabile dal dato letterale della legge e dalla ratio che lo ispira, tra gli obblighi dichiarativi posti dalla normativa primaria a carico del concorrente e quelli gravanti sull’impresa ausiliaria di cui quest’ultimo si avvalga, fa sì che con riferimento all’ausiliaria e' necessaria la presentazione di dichiarazioni riguardanti i direttori tecnici e i soci. Merita adesione, al riguardo, l’indirizzo interpretativo, sancito da questa Sezione con la decisione 16 novembre 2010, n. 8059, secondo cui l’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici sancisce, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento (vedi anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077). Il Collegio condivide l’assunto interpretativo, da cui muove l’appellante incidentale, secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del cosiddetto avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 d.lg. n. 163 del 2006. Secondo tale consolidato e condivisibile indirizzo pretorio, il consorzio che partecipi alla procedura, quale che sia la sua natura, deve dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380). Detto principio risponde a elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture, siano dotati dei requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se tali requisiti fossero accertati solo in capo al consorzio e non anche con riguardo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe, infatti, assurgere a schermo di copertura in guisa da consentire la partecipazione di consorziati sprovvisti dei necessari requisiti soggettivi (conf. Cons. Stato, Ad Plen, sentenza 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui una diversa opzione ermeneutica, la quale richiedesse la sussistenza dei requisiti generali in capo al solo Consorzio, “condurrebbe a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”).

Testo del Provvedimento (Apri il link)

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