Banca Dati G.A.R.I.

Oggetto: Richiesta di parere sull'avvio di procedure di assunzione da parte di una Società in house alla luce del nuovo Testo Unico sulle Società partecipate

È pervenuta richiesta di parere da parte di una Società a totale partecipazione pubblica di Enti Locali, sufficientemente esposta ai fini della redazione di un parere i cui dati fattuali consentono di addivenire agevolmente alla soluzione giuridica del quesito formulato afferente la possibilità per una Società in house di dare seguito alla decisione assembleare adottata prima dell'entrata in vigore del D.lgs n. 175/2016 (Testo Unico in materia di Società partecipate) che ha autorizzato il bando di concorso per procedere ad assunzioni a tempo indeterminato.

A tal fine in via preliminare occorre premettere come l'innovato quadro normativo delineato con il Testo Unico in materia di Società partecipate (Dlgs 19 agosto 2016 n. 175 emanato in attuazione dell’articolo 18, della legge delega 7 agosto 2015, n. 124 c.d. “legge Madia”) non risulti inficiato dalla pronuncia di incostituzionalità della legge delegata, richiamata nella parte finale della richiesta di parere, resa dalla Corte Costituzionale con sentenza del 25 novembre 2016, n. 251 in quanto - come espressamente chiarito dalla medesima Consulta (cfr paragrafo 9) - “Le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione”.

La Consulta, quindi, ha sostanzialmente salvaguardato le disposizioni attuative e conseguentemente il D.lgs n. 175/2016 in considerazione di possibili sanatorie successive che potranno essere poste in essere dal Governo di guisa che la soluzione al quesito in esame va individuata avendo riguardo al nuovo contesto normativo di riferimento tutt'oggi in vigore.

In linea con quanto sopra affermato in termini della sopraindicata "sanatoria" delle norma attuative della legge delega si è da ultimo pronunciato con il parere n. 83 del 17 gennaio 2017 anche il Consiglio di Stato in Commissione speciale, che in risposta al quesito posto dal Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione sulle modalità di attuazione della sentenza n. 251 del 2016 della Corte costituzionale ha rilevato "innanzitutto l’importanza di “portare a termine le previsioni della l. n. 124 a seguito della sentenza della Corte”, anche “per non far perdere slancio riformatore all’intero disegno: i decreti legislativi interessati dalla sentenza costituiscono, infatti, non soltanto misure di grande rilievo di per sé, ma anche elementi di una riforma complessiva, che risulterebbe meno incisiva se limitata ad alcuni settori”.

Nel merito poi, vengono indicati al Governo le modalità con cui attuare la sentenza della Corte senza far venir meno le riforme già adottate affermando tra l'altro, per quanto, qui d'interesse che i decreti legislativi già adottati “restano validi ed efficaci fino a una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati”;

Ciò posto passando al merito, giova osservare come le pregresse problematiche interpretative inerenti le limitazioni ed i divieti di assunzioni previste dalla normativa previgente il Testo Unico in materia di società partecipate hanno formato oggetto di alcuni interventi sia a livello centrale che giurisdizionale, dando luogo peraltro, per quanto qui d'interesse, anche ad un contrasto pretorio tra varie Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti generato da una diversa interpretazione dall’articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66, convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 (che ha sostituito il comma 2-bis dell’articolo 18, decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) secondo cui: "Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni del personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera”.

Attraverso siffatta disposizione (oggi riprodotta, non integralmente, nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica) il legislatore ha abrogato la normativa che estendeva alle società in house gli stessi divieti e limitazioni alle assunzioni di personale imposti agli enti locali, rimettendo all’autonomia di questi l’emanazione di indirizzi cui le società sono tenute ad uniformarsi per conseguire obiettivi di riduzione dei costi del personale.

Sul punto la Sezione regionale di controllo della Toscana della Corte dei Conti - correttamente richiamata nella richiesta di parere - con il parere del 17 dicembre 2014 di cui alla deliberazione n. 1/2015/PAR ha avallato la possibilità per le società in house di “derogare” alle limitazioni previste per le assunzioni di personale in ragione della necessità di ampliare i servizi alla collettività da parte del soggetto societario laddove ha espressamente affermato che la citata disposizione normativa “nell’introdurre il principio di riduzione dei costi del personale, ne esplicita in via generale le modalità, definendo gli elementi significativi da prendere in considerazione, ferma restando l’autonomia dell’ente nel dettagliarle con proprio atto di indirizzo. Segnatamente, la disposizione indica la necessità, da un lato, di contenere gli oneri contrattuali, verosimilmente riducendo l’incidenza di voci accessorie, straordinarie e variabili relative ai rapporti già in essere, e, dall’altro lato, di porre un freno alle nuove assunzioni. A ciò si aggiunga che, a parte le deroghe tassativamente elencate nel medesimo articolo, il legislatore prevede la facoltà per l’ente di prendere in considerazione anche il “settore di operatività” delle varie società, introducendo così un ulteriore criterio discrezionale su cui l’ente locale è posto in grado di articolare il suo autonomo atto di indirizzo. Nella fattispecie, la raccolta rifiuti rientra certamente nel novero delle attività essenziali dell’ente poiché indirizzata a garantire l’igiene e la sanità pubblica. La peculiarità del servizio, con i suoi risvolti di utilità, è dunque tale da poter essere opportunamente considerata dall’ente richiedente in relazione all’inciso - “tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera” - di cui all’art. 4, comma 12-bis, d.l. n. 66/2014”.

Di segno diametralmente opposto è, per contro, l'orientamento affermato nella deliberazione della Sezione regionale di controllo della Liguria del 9 ottobre 2014, n. 55, nella quale si è sottolineato come "ai fini del contenimento degli oneri del personale, gli enti locali sono tenuti a svolgere le proprie funzioni di indirizzo e coordinamento con distinto riferimento a ciascuna società controllata, in considerazione delle peculiarità dei diversi settori in cui esse operano. Un comune non può limitarsi, ad esempio in tema di assunzioni, a fornire indicazioni generali valevoli per tutte le società controllate ma deve valutare i caratteri e le situazioni delle singole società ed elaborare criteri e modalità di gestione adeguati alle specificità di ciascuna di esse. E, siccome le norme in questione non prevedono deroghe o eccezioni agli obblighi imposti, le direttive impartite dal comune devono essere tali da assicurare il rispetto degli obiettivi di contenimento degli oneri anche in relazione alle ipotesi in cui effetti sul piano occupazionale siano ricollegabili all’allargamento dei settori di intervento della società o, comunque, all’ampliamento delle relative attività...".

L'esame dei due sopra riportati orientamenti interpretativi è stato da ultimo oggetto di disanima da parte della Sezione regionale di controllo dell'Abruzzo con deliberazione del 21 dicembre 2016, n. 252 anche al fine di verificarne la loro rispettiva “tenuta” alla luce della sopravvenienza normativa rappresentata dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica nonché per superare il perdurante contrasto pretorio attraverso gli strumenti ordinamentali vigenti.

Più in particolare, la Corte dei Conti della Regione Abruzzo, se da un lato ha ritenuto l'orientamento dei giudici toscani "indubbiamente più rispondente - nelle correlative conclusioni - alla littera legis che, in effetti, valorizza(va), ai fini che interessano in tale sede, l’espressa facoltà per l’ente locale di prendere in considerazione anche il “settore di operatività” (cfr. articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66 e s.m.) delle società, introducendo così un ulteriore criterio discrezionale su cui l’amministrazione articola(va) il suo autonomo atto di indirizzo" dall'altro, non ha mancato di evidenziare come tale esegesi seppur condivisibile nei rispettivi approdi argomentativi, risulta, all’indomani dell’entrata in vigore del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, non più munita del necessario sostrato di diritto positivo in quanto "Se infatti è vero che il pregresso articolo 4, comma 12-bis, del decreto legge 14 aprile 2014, n. 66 e s.m. è confluito nell’attuale articolo 19, comma 5, del Testo Unico, è vero anche che detta “riformulazione” non si appalesa come “integrale” ovvero totalmente sovrapponibile alla precedente, tanto da essere stato espunto dal vigente enunciato normativo - allorquando contempla i vincoli e i divieti in materia di personale delle società partecipate - proprio l’inciso che, nella precedente espressione, consentiva di valorizzare il settore di operatività del soggetto societario ai fini di eventuali “deroghe” ai vincoli in materia di assunzione di personale. Il raffronto testuale tra le disposizioni da ultimo menzionate rende palese l’assenza di ogni riferimento del legislatore, nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico, al settore di operatività della società partecipata dovendo pertanto desumersi che l’ente locale partecipante, nel rispettivo atto di indirizzo, non può (a differenza di come avveniva in passato) prendere in considerazione tale elemento quale parametro valutativo. In sintesi, venuto meno all’indomani dell’entrata in vigore del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica l’aggancio normativo che una attenta giurisprudenza aveva valorizzato per giungere ad una interpretazione meno rigorosa delle limitazioni in esame (il riferimento è, appunto, alla deliberazione della Sezione regionale di controllo della Toscana, 17 dicembre 2014, n. 1/PAR), quella impostazione interpretativa, fondata sul pregresso dettato legislativo, all’attualità, non può trovare seguito. Che anzi, l’omessa “riproduzione” nell’articolo 19, comma 5, Testo Unico, di quello specifico parametro di diritto positivo (il settore di intervento ed operatività della società partecipata) potrebbe finanche “suonare” quale scelta di interpretazione autentica che il legislatore delegato, nel sistematizzare la materia delle società partecipate, ha privilegiato tra opposte soluzioni interpretative e per come risultanti dal contrasto sopra rammentato.".

A conforto di siffatta conclusione la Corte non manca poi di richiamare l'art. 25 del Testo Unico rubricato “Disposizioni transitorie in materia di personale” (richiamato espressamente dall’articolo 19, comma 5, Testo Unico) attraverso il quale si paleserebbe un rafforzamento in senso ancor più rigoroso dei divieti e delle limitazioni in materia di personale nonché dei doveri contenimento dei relativi costi facenti capo alla P.A..

Tale disposizione - chiariscono i giudici contabili - nel disciplinare un sistema di eccedenze del personale delle società pubbliche, sulla falsa riga della disciplina prevista dall’articolo 1, comma 420 e ss., legge di stabilità n. 190/2014 per il personale di Province e Città metropolitane, con la previsione di un elenco di lavoratori dichiarati eccendenti, non soltanto ha espressamente previsto un iter specifico assunzionale a tempo indeterminato fino al 30 giugno 2018 (“Fino al 30 giugno 2018, le società a controllo pubblico non possono procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato se non attingendo, con le modalità definite dal decreto di cui al comma 1, agli elenchi di cui ai commi 2 e 3”), ma ha altresì subordinato la possibilità di nuove assunzioni “ordinarie” ai sensi dell’articolo 19, Testo Unico, all’esaurimento degli elenchi di cui alle “eccedenze” predette e con una sola, esclusiva e specifica possibilità di deroga.

Sul punto stabilisce, infatti, l’articolo 25, comma 5, che “Esclusivamente ove sia indispensabile personale con profilo infungibile inerente a specifiche competenze e lo stesso non sia disponibile negli elenchi di cui ai commi 2 e 3, le regioni, fino alla scadenza del termine di cui al comma 3, possono autorizzare, in deroga a quanto previsto dal comma 4, l'avvio delle procedure di assunzione ai sensi dell'articolo 19”.

Da ultimo - conclude la Corte - come tale natura del tutto “eccezionale” di nuove assunzioni risulti corroborata dalla previsione di cui all’articolo 25, comma 6, Testo Unico, a mente del quale “I rapporti di lavoro stipulati in violazione delle disposizioni del presente articolo sono nulli e i relativi provvedimenti costituiscono grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile”: così sostanzialmente introducendosi "una forma tipizzata di “colpa grave”, in tali termini ridondando, all’evidenza, sul piano della responsabilità erariale, la “grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile” ex articolo 25, comma 6, Testo Unico".

Corollario conseguente per i giudici contabili abruzzesi è la preclusione per gli enti locali in sede di adozione degli atti di indirizzo, in virtù del combinato disposto gli articoli 19 e 25 del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, di derogare all’obbligo di contenimento delle assunzioni di personale nelle società partecipate nel caso in cui le stesse siano tenute a svolgere nuovi ed ulteriori servizi.

In coerenza con tale approdo pretorio, ai fini della soluzione nel caso attenzionato, occorrerà in prima battuta verificare se ricorra quell'ipotesi eccezionale di assunzione in deroga ai vincoli assunzionali in capo alla società partecipata che, ove riguardi personale non disponibile negli elenchi di lavoratori eccedenti o in mancanza di siffatti elenchi, legittima la conseguente richiesta di autorizzazione alla competente Regione.

In primis, giova evidenziare come l'acclarata irrilevanza del settore di operatività del soggetto societario così come dello svolgimento di nuovi ed ulteriori servizi sancita dal giudice contabile in ordine alla possibilità di procedere a nuove assunzioni “ordinarie” ai sensi dell’articolo 19 del Testo Unico fino all’esaurimento degli elenchi di cui alle “eccedenze” predette, acquista per contro rilievo nella procedura "eccezionale" in deroga in quanto la peculiarità dell'attività afferente la gestione da parte della società in house della raccolta rifiuti - rientrando nel novero delle attività essenziali poiché indirizzata a garantire l’igiene e la sanità pubblica - non può non riverberare anche sui profili di infungibilità del relativo personale indispensabile.

Più precisamente, come affermato espressamente nella Relazione illustrativa della Camera dei Deputati (link diretto: http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0297bis_F001.pdf&leg=XVII) "è stato chiarito al comma 5 che per profilo infungibile si intende il possesso di competenze specifiche" con la conseguenza che l'infungibilità non è stata circoscritta dal legislatore attraverso il riferimento espresso per esempio al possesso di specifici Titoli di studio ovvero a professionalità legalmente qualificate, di talchè la citata locuzione (rectius "competenze specifiche") sembrerebbe legittimare la procedura in deroga anche per profili indispensabili in relazione alle conoscenze, abilità, esperienze, capacità funzionalmente connesse e compatibili agli effettivi fabbisogni di personale necessari a garantire la copertura dei livelli essenziali del servizio di cui trattasi, al complesso delle funzione che la società è chiamata a svolgere nonché agli obiettivi da raggiungere.

Si qualifica, quindi, infungibile quel profilo in possesso delle competenze specifiche rispetto alle attività che dovrà andare a svolgere direttamente funzionali a garantire i servizi essenziali, indispensabili e vitali al fine di fronteggiare esigenze permanenti di igiene e sanità pubblica nel contesto di riferimento.

In conclusione, a mente dell’articolo 25, comma 6 del Testo Unico che sancisce la nullità dei rapporti di lavoro stipulati in violazione delle disposizioni sopra riportate, la società in house nell'attuale contesto normativo potrà avviare ex art. 25 comma 5 del Testo Unico esclusivamente procedure "in deroga" di assunzione a tempo indeterminato di personale infungibile non disponibile negli elenchi degli esuberi previo rilascio di nulla-osta regionale. Ottenuta infatti, l'autorizzazione regionale la società in house ben potrà avviare la procedura concorsuale per l'assunzione di personale a tempo indeterminato.

Roma, 19 gennaio 2017

Prof. Avv. Enrico Michetti