Sunday 10 January 2021 13:38:26
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.1.2021
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 8 gennaio 2021 ha affermato che “la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica, fissa un obbligo dichiarativo a pena di esclusione che riguarda il singolo “operatore” ed ha ad oggetto i “propri” costi della manodopera, ossia i costi da sostenersi effettivamente da quest’ultimo per garantire l’esecuzione dell’appalto.
Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale, affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), nessuna delle quali ricorrente nel caso di specie.
La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola da parte del singolo operatore economico fissato dalla richiamata disposizione nazionale –ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019 in causa C-309/18- è stata da ultimo confermata dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8, citate dall’appellante (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).
4.2. La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.
Si tratta, all’evidenza della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, della quale è detto in ricorso, cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.
4.3. Dati tali presupposti interpretativi, letterali e teleologici, dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 60 del d.lgs. n. 56 del 2017, è corretto affermare – come si legge negli scritti dell’appellante – che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera è componente essenziale dell’offerta economica e perciò la relativa carenza è di regola sottratta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici alla sanatoria con soccorso istruttorio.
Tuttavia, già la Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera in sede di offerta, qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
5. Anche nella presente controversia, pertanto, così come in quelle decise con le citate sentenze di questa Sezione V e dell’Adunanza plenaria, la questione da decidere concerne la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica.
Occorre perciò verificare se, nella procedura negoziata de qua, potesse ammettersi il soccorso istruttorio malgrado le offerte delle due controinteressate, a differenza di quella del Consorzio qui appellante, non recassero la separata indicazione dei costi propri della manodopera.
5.1. Contrariamente a quanto assume l’appellante, il primo giudice non ha ritenuto sussistente una deroga contraria alla disposizione del Codice, cioè non ha affermato che l’art. 95, comma 10, non sarebbe stato applicabile perché la stazione appaltante aveva predeterminato il costo della manodopera.
Piuttosto, ha dato conto di tale predeterminazione e della mancata richiesta nella lettera d’invito dell’indicazione separata dei costi propri della manodopera ed ha perciò ritenuto la ricorrenza della situazione eccezionale ipotizzata dalla Corte di Giustizia.
Si conviene con tale affermazione. (…) "
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