Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 03/05/2017

N. 02023/2017REG.PROV.COLL.

N. 00655/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 655 del 2016, proposto dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e dall’Ufficio scolastico regionale per la Toscana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la signora -OMISSIS-, quale genitore titolare di responsabilità sul minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Tavernese, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Gorizia, n. 52; 

per la riforma

della sentenza del TAR Toscana, Sez. III, 30 marzo 2015, n. 1252, resa fra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso n. 1282 del 2015, proposto per l’annullamento del provvedimento 21 luglio 2015, n. 91, dell’Istituto-OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della appellata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Federico Basilica e l'avvocato Marco Tavernese;

Designati il Presidente e il Relatore come coestensori della sentenza nella sua integralità;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

§ 1. L’appellata esercita la responsabilità genitoriale su un minore diversamente abile, riconosciuto portatore di deficit cognitivo con diagnosi di gravità, come da certificato rilasciato a suo tempo dall’ASL in base all’art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992, e quindi riconosciuto titolare del relativo status. 

§ 2. In base a tale certificazione, ella ha chiesto all’Istituto-OMISSIS-, ove è la scuola per l’infanzia alla quale il proprio figlio è iscritto, che gli fossero attribuite le ore di sostegno per l’anno scolastico 2015-2016.

§ 3. Il dirigente scolastico:

- ha dapprima rappresentato all’Ufficio scolastico regionale – USR per la Toscana che al minore dovevano essere attribuite venticinque ore settimanali di sostegno;

- ha acquisito le determinazioni dell’Ufficio scolastico regionale;

- ha attribuito al minore soltanto tredici ore settimanali di sostegno, con proprio atto di data 21 luglio 2015, n. 91.

§ 4. Col ricorso di primo grado n. 1282 del 2015 (proposto al TAR per la Toscana), l’interessata ha impugnato il provvedimento n. 91 del 21 luglio 2015, chiedendone l’annullamento.

§ 5. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR:

- ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa e il proprio potere di decidere la controversia;

- ha annullato l’atto impugnato;

- ha ordinato alle Amministrazioni statali intimate, ovvero al Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e all’Ufficio scolastico regionale, di attribuire immediatamente al minore venticinque ore settimanali di sostegno;

- ha nominato due commissari ad acta per il caso di inadempimento;

- ha condannato le Amministrazioni al pagamento delle spese del giudizio.

§ 6. Con l’appello in esame, il MIUR e l’USR per la Toscana hanno impugnato la sentenza del TAR, deducendo che l’interessata si sarebbe invece dovuta rivolgere al giudice civile e che sussisterebbe quindi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il MIUR e l’USR hanno in particolare sostenuto che:

- col ricorso di primo grado, l’interessata avrebbe in realtà lamentato la sussistenza di una ‘condotta discriminatoria indiretta’;

- sussisterebbe la giurisdizione del giudice civile, ai sensi dell’articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n. 67, e dell’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150, in considerazione dei principi enunciati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 25 novembre 2014, n. 25011.

L‘appellata non si è costituita nel corso del secondo grado del giudizio.

§ 7. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, il Collegio rileva che questa controversia rientra nell’ambito di un numero considerevole di cause portate all’esame dei giudici amministrativi, che sono sorte perché i genitori hanno chiesto alle Istituzioni scolastiche, o agli Enti locali, che ai propri figli disabili siano riconosciute le ore di sostegno ritenute spettanti dal «Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H.», ovvero le altre prestazioni previste dalla normativa a loro favore, in concreto non ricevute.

All’udienza del 23 marzo 2017, questa Sezione ha trattenuto in decisione molteplici cause aventi per oggetto analoghe domande (proposte in primo grado dai genitori), poiché la loro contestuale fissazione si è resa opportuna, in considerazione dei diversi orientamenti dei Tribunali amministrativi regionali in tema di prestazioni delle Istituzioni scolastiche (ovvero degli enti locali, in tema di assistenza) e della necessità che in materia vi siano prassi amministrative convergenti e univoci orientamenti giurisprudenziali.

§ 8. Le questioni sollevate col ricorso di primo grado e con l’atto d’appello riguardano aspetti processuali e sostanziali, strettamente connessi tra loro, e si devono decidere tenendo conto della normativa succedutasi nel tempo, relativa sia all’attribuzione delle ore di sostegno agli alunni disabili, sia alle altre prestazioni loro dovute dalle pubbliche Amministrazioni.

Si tratta di una normativa alquanto complessa, che non si ritrova in un unico testo ordinato, ma risulta da un insieme di norme contenute in molti testi separati di tipo diverso.

Vi sono anzitutto disposizioni di rango legislativo, sulle quali hanno inciso fondamentali sentenze della Corte Costituzionale.

Vi sono poi disposizioni regolamentari, nonché atti amministrativi aventi natura di atti generali; accanto ad essi, vi sono ancora circolari e atti di Autorità centrali o periferiche che non hanno uno specifico nomen iuris.

I relativi contenuti – attuati comunque in concreto dalla ‘prassi’ - riguardano sia l’organizzazione della amministrazione scolastica, sia i rapporti tra questa, gli studenti disabili ed i loro genitori.

§ 9. Per ricostruire la normativa in questione, occorre partire dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, con la quale il legislatore – per tenere conto delle esigenze degli alunni disabili – ha imperniato il sistema scolastico anzitutto sulla figura dell’insegnante di sostegno.

Ben diversa era la normativa precedente.

§ 9.1. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione, l’ordinamento scolastico si basava su un principio di separazione degli alunni disabili dagli altri, attuato con l’istituzione delle «scuole speciali» e delle «classi differenziali» (così il regio decreto 5 febbraio 1928, n. 577).

Tale sistema è stato mantenuto dopo l’entrata in vigore della Costituzione ed è stato recepito con la legge 31 dicembre 1962, n. 1859, e con il d.P.R. 22 dicembre 1967, n. 1518, il cui art. 30, al primo ed al terzo comma, aveva previsto che «i soggetti che presentano anomalie o anormalità somato-psichiche che non consentono la regolare frequenza nelle scuole comuni e che abbisognano di particolare trattamento e assistenza medico-didattica sono indirizzati alle scuole speciali» e che «i soggetti ipodotati intellettuali non gravi, disadattati ambientali, o soggetti con anomalie del comportamento, per i quali possa prevedersi il reinserimento nella scuola comune, sono indirizzati alle classi differenziali».

§ 9.2. La ‘logica’ della separazione - con il relativo sistema delle scuole speciali e delle classi differenziali - è stata parzialmente superata con il decreto legge 30 gennaio 1971, n. 5, convertito nella legge 30 marzo 1971, n. 118, il cui art. 28 (recante «provvedimenti per la frequenza scolastica») disponeva:

«Ai mutilati e invalidi civili che non siano autosufficienti e che frequentino la scuola dell’obbligo o i corsi di addestramento professionale finanziati dallo Stato vengono assicurati:

a) il trasporto gratuito dalla propria abitazione alla sede della scuola o del corso e viceversa, a carico dei patronati scolastici o dei consorzi dei patronati scolastici o degli enti gestori dei corsi;

b) l'accesso alla scuola mediante adatti accorgimenti per il superamento e la eliminazione delle barriere architettoniche che ne impediscono la frequenza;

c) l'assistenza durante gli orari scolastici degli invalidi più gravi».

«L'istruzione dell'obbligo deve avvenire nelle classi normali della scuola pubblica, salvi i casi in cui i soggetti siano affetti da gravi deficienze intellettive o da menomazioni fisiche di tale gravità da impedire o rendere molto difficoltoso l'apprendimento o l'inserimento nelle predette classi normali».

«Sarà facilitata, inoltre, la frequenza degli invalidi e mutilati civili alle scuole medie superiori ed universitarie».

«Le stesse disposizioni valgono per le istituzioni prescolastiche e per i doposcuola».

Non si è trattato di un superamento completo, perché era comunque possibile conservare le classi differenziali nei casi di inserimento «difficoltoso», rimessi di fatto alla volontà delle famiglie o della Amministrazione.

§ 9.3. Incidendo su quanto disposto dal secondo comma del medesimo art. 28, per la scuola dell’obbligo il principio dell’integrazione è stato espressamente formulato dai primi quattro commi dell’art. 7 della l. 4 agosto 1977, n. 517, per i quali:

- «Al fine di agevolare l'attuazione del diritto allo studio e la piena formazione della personalità degli alunni, la programmazione educativa può comprendere attività scolastiche di integrazione anche a carattere interdisciplinare, organizzate per gruppi di alunni della stessa classe o di classi diverse, ed iniziative di sostegno, anche allo scopo di realizzare interventi individualizzati in relazione alle esigenze dei singoli alunni»;

- «Nell'ambito della programmazione di cui al precedente comma sono previste forme di integrazione e di sostegno a favore degli alunni portatori di handicaps da realizzare mediante l’utilizzazione dei docenti, di ruolo o incaricati a tempo indeterminato, in servizio nella scuola media e in possesso di particolari titoli di specializzazione, che ne facciano richiesta, entro il limite di una unità per ciascuna classe che accolga alunni portatori di handicaps e nel numero massimo di sei ore settimanali»; 

«Le classi che accolgono alunni portatori di handicaps sono costituite con un massimo di 20 alunni»;

- «In tali classi devono essere assicurati la necessaria integrazione specialistica, il servizio socio-psico-pedagogico e forme particolari di sostegno secondo le rispettive competenze dello Stato e degli enti locali preposti, nei limiti delle relative disponibilità di bilancio e sulla base del programma predisposto dal consiglio scolastico distrettuale».

§ 9.4. Per quanto riguarda invece le scuole medie superiori e quelle universitarie, ha avuto un decisivo rilievo la sentenza n. 215 del 1987 della Corte Costituzionale, la quale ha inciso sul testo del sopra riportato terzo comma dell’art. 28 della legge n. 118 del 1971 ed ha disposto la sostituzione delle parole «Sarà facilitata» con le parole «E’ assicurata», rendendo così obbligatorie in tutti i gradi dell’istruzione le misure che in precedenza riguardavano soltanto la scuola dell’obbligo.

Nel § 5 della motivazione di tale sentenza, la Corte Costituzionale ha rilevato che:

- «per valutare la condizione giuridica dei portatori di handicaps in riferimento all'istituzione scolastica occorre innanzitutto considerare, da un lato, che è ormai superata in sede scientifica la concezione di una loro radicale irrecuperabilità, dall'altro che l'inserimento e l'integrazione nella scuola ha fondamentale importanza al fine di favorire il recupero di tali soggetti. La partecipazione al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggio, al dispiegarsi cioè di quelle sollecitazioni psicologiche atte a migliorare i processi di apprendimento, di comunicazione e di relazione attraverso la progressiva riduzione dei condizionamenti indotti dalla minorazione»;

- «insieme alle pratiche di cura e riabilitazione ed al proficuo inserimento nella famiglia, la frequenza scolastica è dunque un essenziale fattore di recupero del portatore di handicaps e di superamento della sua emarginazione, in un complesso intreccio in cui ciascuno di tali elementi interagisce sull'altro e, se ha evoluzione positiva, può operare in funzione sinergica ai fini del complessivo sviluppo della personalità»;

- «da siffatto ordine concettuale ha indubbiamente preso le mosse il legislatore ordinario allorquando …. ha da un lato previsto l'inserimento … nella normale scuola dell'obbligo - onde evitare i possibili effetti di segregazione ed isolamento ed i connessi rischi di regressione - dall'altro ha concepito le forme di integrazione, sostegno ed assistenza ivi previste come strumenti preordinati ad agevolare non solo l'attuazione del diritto allo studio ma anche la piena formazione della personalità degli alunni handicappati»;

- «ora, è innegabile che le esigenze di apprendimento e socializzazione che rendono proficua a questo fine la frequenza scolastica non vengono meno col compimento della scuola dell'obbligo: anzi, proprio perché si tratta di complessi e delicati processi nei quali il portatore di handicaps incontra particolari difficoltà, è evidente che una loro artificiosa interruzione, facendo mancare uno dei fattori favorenti lo sviluppo della personalità, può comportare rischi di arresto di questo, quando non di regressione»;

- «altrettanto innegabile è, d'altra parte, che l'apprendimento e l'integrazione nella scuola sono, a loro volta, funzionali ad un più pieno inserimento dell'handicappato nella società e nel mondo del lavoro: e che lo stesso svolgimento di attività professionali più qualificate di quelle attingibili col mero titolo della scuola dell'obbligo - e quindi il compimento degli studi inferiori - può favorire un più ricco sviluppo delle potenzialità del giovane svantaggiato e quindi avvicinarlo alla meta della piena integrazione sociale».

§ 10. La sentenza della Corte Costituzionale n. 215 del 1987, pur riguardando solo la frequenza «alle scuole medie superiori ed universitarie», ha affermato principi di carattere generale, che hanno indotto il legislatore ordinario ad approvare la legge 5 febbraio 1992, n. 104 («Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate»), la quale – tra l’altro – ha disciplinato il diritto all’istruzione dei disabili e la loro integrazione scolastica.

Con la legge n. 104 del 1992 lo Stato italiano, quindi, prima ancora di aderire alla Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone disabili - entrata in vigore il 3 maggio 2008 e resa esecutiva con la legge 3 marzo 2009, n. 18 - ha così perseguito «un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicap» (v. la sentenza della Corte Costituzionale n. 406 del 1992).

§ 11. Ciò posto, la Sezione rileva che, in materia di determinazione delle ore di sostegno spettanti agli alunni disabili, la normativa scolastica è non soltanto disorganica e complessa di per sé, ma si caratterizza anche per una singolare commistione di procedimenti aventi natura eterogenea.

In materia, infatti, rilevano da un lato i procedimenti disciplinati dalla legge n. 104 del 1992 e dalle altre leggi con essa coerenti, che tengono conto delle esigenze dei singoli alunni disabili.

Dall’altro lato, vi sono però i distinti procedimenti volti alla determinazione dei contingenti del personale di sostegno, da assegnare ai singoli Istituti scolastici: tali procedimenti sono di solito disciplinati dalle leggi sul contenimento della spesa pubblica.

Infatti, come si spiegherà in dettaglio nei successivi paragrafi da 12 a 23, le leggi, per l’attribuzione delle ore di sostegno agli alunni disabili, delineano distinte fasi procedimentali:

a) in una prima fase, si considerano le esigenze del singolo alunno disabile, con la formulazione di una «proposta» da parte di un organo collegiale (il «Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H. ») e con la determinazione delle ore di sostegno da assegnargli;

b) successivamente, il dirigente scolastico raccoglie le «proposte», concernenti tutti gli alunni disabili, e le trasmette agli Uffici scolastici, con la relativa documentazione;

c) gli Uffici scolastici assegnano ai singoli istituti gli insegnanti di sostegno sulla base dei relativi organici e tengono conto delle «proposte», fornendo ulteriori risorse sulla base del loro concreto contenuto;

c) infine, sulla base delle complessive risorse fornite dagli Uffici scolastici, il dirigente scolastico attribuisce le ore di sostegno ai singoli alunni disabili.

Poiché tali risorse fornite non sempre coincidono con le richieste dei dirigenti scolastici (basate sulle «proposte» del G.L.O.H.), in sostanza l’oggetto del presente giudizio riguarda la questione se gli Uffici scolastici – per ragioni di contenimento della spesa - possano ‘ridurre’ le ore oggetto della richiesta del dirigente scolastico e di conseguenza se, nel caso in cui tale riduzione sia avvenuta, i genitori o i legali rappresentanti del singolo alunno possano ottenere dal giudice amministrativo una pronuncia che accerti ugualmente la spettanza delle ore di sostegno, quantificate nella misura proposta dal G.L.O.H.

La Sezione intende delineare i tratti essenziali delle fasi procedimentali sopra elencate e nel far ciò deve pertanto verificare quali siano i punti di contatto tra la normativa - esposta nei paragrafi da 12 a 20 - che determina le ore di sostegno tenendo conto delle posizioni soggettive individuali, e la normativa - esposta nei paragrafi da 21 a 23 - che determina la dotazione degli insegnanti di sostegno tenendo conto delle esigenze della finanza pubblica.

§ 12. Le fasi procedimentali di rilevazione delle esigenze dei singoli alunni disabili sono disciplinate innanzitutto dalle disposizioni di principio contenute negli articoli 12 e 13 della legge n. 104 del 1992, da leggere in connessione a quanto previsto dagli articoli precedenti e, in particolare, dall’articolo 3 che dà rilievo alle «situazioni riconosciute di gravità».

L’art. 12 (recante la rubrica «Diritto all'educazione e all'istruzione»):

- ai primi tre commi, ha attribuito alla persona disabile il diritto soggettivo all’inserimento «negli asili nido» e quello all’educazione e all’istruzione «nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie» (diritto fruibile attraverso «misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti d’istruzione»);

- al quarto comma ha disposto che «l’esercizio del diritto all’educazione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’handicap»;

- al comma quinto, ha articolato il procedimento necessario per determinare le modalità di attuazione di tale diritto all’educazione e all’istruzione, e ha disposto che – dopo l’«individuazione dell’alunno come persona handicappata» - devono esserci l’«acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale» e l’elaborazione del «profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato».

L’art. 12, comma 5, ha dunque distinto quattro fasi strettamente connesse tra loro, che ancora caratterizzano la normativa vigente.

Esse riguardano:

a) l’«individuazione dell’alunno come persona handicappata»; 

b) l’«acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale – D.F. »; 

c) l’elaborazione del «profilo dinamico-funzionale – P.D.F. »; 

d) la «formulazione di un piano educativo individualizzato – P.E.I».

§ 13. Per quanto riguarda l’«individuazione dell’alunno come persona handicappata», rilevano gli articoli 3 e 4 della legge n. 104 del 1992, nonché l’art. 35, ultima parte del comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

Gli articoli 3 e 4 della legge n. 104 del 1992 riguardano in generale il procedimento di accertamento del deficit per ciascuna persona che ne abbia titolo, mentre l’art. 25, comma 7, della legge n. 289 del 2002 (ferme restando le regole sostanziali di cui ai citati articoli 3 e 4) riguarda in particolare il procedimento per l’accertamento del deficit, attivato quando si tratti di un alunno.

§ 13.1. L’art. 3 della legge n. 104 del 1992 (recante la rubrica «Soggetti aventi diritto») si è riferito al comma 1 alla persona con deficit in quanto tale e al comma 3 alla persona che abbia un deficit grave:

- per il comma 1, «è persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione»;

- per il comma 3, «qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici».

L’art. 4 della legge n. 104 del 1992, sull’«accertamento dell’handicap», ha attribuito la relativa competenza alle ASL, per mezzo delle commissioni mediche.

Le relative certificazioni delle ASL sono conseguente redatte, a seconda se – sulla base dei relativi accertamenti – sia riconosciuta una situazione di deficit ‘lieve’ o ‘media’ ai sensi del comma 1, ovvero una situazione ‘grave’ o ‘gravissima’ ai sensi del comma 3 dell’art. 3.

§ 13.2. Per quanto riguarda specificamente l’«individuazione dell’alunno come persona handicappata», è poi entrato in vigore l’art. 35, ultima parte del comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, attuato col regolamento di cui al D.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185, recante «modalità e criteri per l’individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap».

In materia, devono essere rispettate le esigenze di organizzazione e di programmazione delle attività degli Istituti scolastici, unitamente all’esigenza di consentire da subito alla persona il particolare percorso scolastico previsto dalla legge.

Di conseguenza, il legislatore ha previsto specifiche regole – anche acceleratorie - quando si tratti di accertare la situazione di deficit di alunni e occorra prendere le misure conseguenti.

I relativi accertamenti collegiali sono disciplinati dall’art. 2 del citato D.P.C.M. n. 185 del 2006 e devono essere disposti «nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della legge 5 febbraio 1992, n. 104».

§ 14. Dopo che vi è stata «l’individuazione dell’alunno come persona handicappata» (anche se sulla base del procedimento previsto dall’art. 35, comma 7, della legge n. 289 del 2002), rilevano le altre tre fasi procedimentali, già delineate dall’art. 12, comma 5, della legge n. 104 del 1992.

Si tratta delle fasi caratterizzate:

a) dalla «diagnosi funzionale – D.F. »;

b) dal «profilo dinamico funzionale – P.D.F».;

c) dal «piano educativo individualizzato – P.E.I. ».

§ 14.1. Disposizioni ‘di raccordo’ tra la precedente fase del riconoscimento dello status di disabile e queste fasi successive sono contenute sia nell’«Atto di indirizzo e di coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap», di cui al d.P.R. 24 febbraio 1994, sia nell’art. 2, comma 3, del D.P.C.M. n. 185 del 2006.

In particolare:

- l’«Atto di indirizzo e di coordinamento» ha specificato il contenuto della «diagnosi funzionale – D.F. », del «profilo dinamico funzionale – P.D.F.» e del «piano educativo individualizzato – P.E.I. »;

- l’art. 2, comma 3, del D.P.C.M. n. 185 del 2006 ha disposto che gli accertamenti disposti per «l’individuazione dell’alunno come persona handicappata» «sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale dell'alunno, cui provvede l'unità multidisciplinare, prevista dall'articolo 3, comma 2 del d.P.R. 24 febbraio 1994», evidentemente perché in base a tali accertamenti le Autorità scolastiche devono elaborare da subito i successivi atti del procedimento.

§ 14.2. La «diagnosi funzionale», il «profilo dinamico-funzionale» e il «piano educativo individualizzato»:

- come sopra rilevato, trovano la loro disciplina sostanziale nell’«Atto di indirizzo e di coordinamento» di cui al d.P.R. 24 febbraio 1994 e nel regolamento di cui al D.P.C.M. n. 185 del 2006;

- riguardano tre momenti concettualmente ben distinti (anche se - in base all’art. 2, comma 2, dell’intesa Stato-Regioni di cui all’atto 20 marzo 2008 della Conferenza unificata - la «diagnosi funzionale» include ora anche il «profilo dinamico funzionale»).

§ 15. Il d.P.R. 24 febbraio 1994 disciplina in dettaglio la «diagnosi funzionale – D.F. », il «profilo dinamico funzionale - P.D.F. » (da formalizzare con la redazione di una «scheda riepilogativa», «in collaborazione con il personale insegnante e i familiari o gli esercenti la potestà parentale») e il «piano educativo individualizzato – P.E.I. ».

§ 15.1. Per ottenere la «diagnosi funzionale – D.F.» della disabilità, occorre una «richiesta documentata dei genitori o degli esercenti la potestà parentale o la tutela dell'alunno medesimo» (v. ora l’art. 2 del D.P.C.M. n. 185 del 2006) ovvero la segnalazione del capo d’istituto, cioè del dirigente scolastico, quando risulti una situazione di tale gravità da richiedere l’intervento dei servizi sociali (ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 24 febbraio 1994).

§ 15.2. Ai sensi dell’art. 2 di tale d.P.R. del 1994, la «diagnosi funzionale – D.F. »:

- consiste nella «descrizione analitica della compromissione funzionale dello stato psicofisico dell'alunno in situazione di handicap, al momento in cui accede alla struttura sanitaria» ed è compendiata in una scheda riepilogativa;

- è redatta dalla «unità multidisciplinare» ivi descritta (che, per l’art. 19 della legge 15 luglio 2011, n. 111, è una delle commissioni mediche previste dall’art. 4 della legge n. 104 del 1992, integrata però con la presenza di un rappresentante dell’INPS);

- quanto ai tempi, va predisposta «in tempi utili rispetto all'inizio dell'anno scolastico e comunque non oltre trenta giorni dalla ricezione della richiesta» (i tempi sono quelli previsti per il «profilo dinamico funzionale», se la diagnosi funzionale include anche tale profilo).

§ 16. Ai sensi dell’art. 4 del d.P.R. 24 febbraio 1994, il «profilo dinamico funzionale – P.D.F. »:

- è redatto dalla già citata equipe multidisciplinare;

- fa seguito - come atto distinto o logicamente successivo - alla «diagnosi funzionale – D.F. », di cui precisa i contenuti;

- consiste nell’indicazione del «prevedibile livello di sviluppo che l'alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) »;

- «sulla base dei dati riportati nella diagnosi funzionale…, descrive in modo analitico i possibili livelli di risposta dell'alunno in situazione di handicap riferiti alle relazioni in atto e a quelle programmabili»;

- rappresenta il presupposto necessario per accedere alle misure di sostegno.

Quanto ai tempi, per art. 3, comma 1, del D.P.C.M. n. 185 del 2006 tale profilo va definito «entro il 30 luglio per gli effetti previsti dalla legge 20 agosto 2001, n. 333», affinché vi sia la tempestiva assunzione del personale necessario ai fini dell’ordinato avvio dell’anno scolastico, problematica sulla quale si tornerà.

§ 17. Ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. 24 febbraio 1994, il «piano educativo individualizzato – P.E.I. »:

- «è il documento nel quale vengono descritti gli interventi integrati ed equilibrati tra di loro, predisposti per l'alunno in situazione di handicap, in un determinato periodo di tempo, ai fini della realizzazione del diritto all'educazione e all'istruzione»;

- sulla base della «diagnosi funzionale – D.F. » e del «profilo dinamico funzionale – P.D.F.», è redatto «congiuntamente dagli operatori sanitari individuati dalla USL e/o USSL e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno», soggetti i quali, riuniti, formano il «Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H. »;

- quanto ai tempi, per l’art. 3, comma 1, del D.P.C.M. n. 185 del 2006, va redatto entro il 30 luglio di ogni anno, in conformità con quanto previsto per il profilo dinamico funzionale (risulta però che gli accordi di programma, conclusi ai sensi dell’art. 13, comma 1, della legge n. 104 del 1992, consentano la redazione del P.E.I. anche successivamente, entro il 30 novembre).

Specifiche disposizioni riguardano i casi in cui il P.E.I. è redatto nei confronti di un alunno che transita dalla scuola primaria a quella secondaria, ovvero quando vi sia il transito da una scuola ad un’altra.

§ 18. Il G.L.O.H. va distinto dagli altri «organismi» (così qualificati dal D.P.R. 28 marzo 2007, n. 75) che si pronunciano sulle disabilità.

Mentre il G.L.O.H. è competente per la redazione del P.E.I. per il singolo alunno (ai sensi dell’art. 12, comma 5, della legge n. 104 del 1992 e dell’art. 5 del D.P.R. 24 febbraio 1994), il «Gruppo di lavoro handicap di istituto – G.L.H.I. » (definito talvolta nella prassi come ‘Gruppo di lavoro e studio di istituto’) è previsto dall’art. 15, comma 2, della medesima legge n. 104 del 1992, che prevede i suoi compiti di coordinamento e di proposta: il G.L.H.I. non prende provvedimenti sul singolo alunno, ma deve creare rapporti con il territorio e proporre interventi di aggiornamento, nonché materiali e sussidi didattici.

Al livello ‘ancora superiore’, con corrispondenti funzioni di indirizzo e coordinamento, l’art. 15, comma 1, della legge n. 104 del 1992 ha istituito a livello provinciale il «Gruppo di lavoro handicap – G.L.H. » (denominato anche ‘Gruppo di lavoro interistituzionale provinciale’ – G.L.I.P.), istituito appunto a livello provinciale.

Tali organi hanno competenze non limitate alla materia degli alunni con disabilità: ad es., la circolare ministeriale 6 marzo 2013, n. 8, ha esteso le competenze del G.L.H.I. anche alle attività da svolgere in favore degli alunni con «bisogni educativi speciali – B.E.S. ».

§ 19. Per quanto riguarda le prestazioni che le Istituzioni scolastiche sono tenute a svolgere nei confronti degli alunni disabili, la legislazione vigente attribuisce al «Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H. » il potere di ‘proporre’ le relative determinazioni.

§ 19.1. Infatti, ai sensi dell’articolo 10, comma 5, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122, «in sede di formulazione del piano educativo individualizzato», il gruppo elabora«proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato».

Va però sottolineato che talvolta l’indicazione del numero delle ore di sostegno è già contenuta nel «profilo dinamico funzionale – P.D.F. », ciò che non è precluso dalla normativa e che può indurre il G.L.O.H. a prendere atto della precedente determinazione e a indicare nel P.E.I. il ‘come’ le ore saranno utilizzate, per realizzare il ‘progetto di vita’ per il singolo alunno all’interno dell’ambiente scolastico.

§ 19.2. In base all’esame della documentazione acquisita e alle valutazioni delle commissioni mediche, ciascun alunno disabile risulta inserito in una delle quattro possibili fasce di gravità (gravissima, grave, media e lieve). 

Il G.L.O.H. propone il numero delle ore di sostegno necessarie, tenendo conto di tale fascia di gravità, e nella prassi propone che l’insegnante di sostegno copra:

- per la disabilità gravissima o grave, la totalità dell’orario scolastico di un insegnante di sostegno;

- per la disabilità media, circa la metà dell’orario scolastico di un insegnante di sostegno;

- per la disabilità lieve, poco meno della metà dell’orario scolastico di un insegnante di sostegno.

Tali orari si devono quantificare tenendo conto della scuola frequentata, e quindi corrispondono a 25 ore settimanali se si tratti della scuola dell’infanzia, a 22 ore settimanali se si tratti della scuola primaria e a 18 ore settimanali se si tratti della scuola secondaria, sia essa di primo o di secondo grado.

§ 19.3. Quando si formula la proposta, e quando si attribuiscono le altre misure spettanti ai disabili, ovviamente si deve tenere conto anche dei casi in cui occorra una particolare vigilanza, per il rischio di atti autolesionistici o lesivi per i terzi, potenziale fonte di responsabilità per il personale dell’Amministrazione.

§ 20. Terminata la fase di redazione dei P.E.I. e dunque dopo aver acquisito le «proposte» formulate dal G.L.O.H. con la relativa quantificazione delle ore per i singoli alunni disabili, il dirigente scolastico deve ‘sommare’ le ore riferibili a ciascuno di essi e deve chiedere all’Ufficio scolastico provinciale, che a sua volta comunica le richieste all’Ufficio Regionale, l’assegnazione del correlato numero di ore di sostegno.

Il dirigente scolastico deve cioè chiedere, per l’Istituto di cui è responsabile, l’assegnazione degli insegnanti di sostegno in numero corrispondente a quanto necessario per la copertura delle ore da attribuire.

§ 20.1. Ricevuta la “risposta” degli Uffici scolastici, ovvero dopo che gli è stato comunicato quanti insegnanti di sostegno tali Uffici hanno assegnato all’Istituto, il dirigente scolastico può disporre delle ore di insegnamento dei singoli insegnanti di sostegno indicati dall’Ufficio scolastico, ovvero può disporre di 25 ore per insegnante se si tratta di scuola dell’infanzia, di 22 ore per insegnante se si tratta di scuola primaria e di 18 ore per insegnante se si tratta di scuola secondaria.

A questo punto, il dirigente attribuisce con propri atti formali - quelli che talvolta le famiglie impugnano davanti al TAR - le ore ai singoli alunni disabili.

§ 20.2. Il procedimento delineato può in concreto subire modificazioni, per i casi in cui sopraggiungano in corso d’anno domande di iscrizione di ulteriori alunni disabili, trasferiti da altri Istituti scolastici o provenienti da altri Stati.

In tal caso, il dirigente scolastico deve segnalare la circostanza agli Uffici scolastici e chiedere che siano emessi gli atti conseguenti per integrare l’organico di sostegno con le risorse necessarie.

Nel caso in cui l’integrazione manchi, tuttavia, il dirigente scolastico deve comunque far fronte alla nuova esigenza, redistribuendo le ore di sostegno disponibili.

§ 21. Tenuto conto di tale articolazione del procedimento, occorre a questo punto distinguere i poteri degli Uffici scolastici da quelli del G.L.O.H. e da quelli del dirigente scolastico.

E’ in quest’ambito che si ritrova la singolare commistione tra procedimenti aventi finalità eterogenee e disciplinati da disposizioni normative non coordinate tra loro.

Da un lato, come sopra segnalato, vi sono i procedimenti relativi alla determinazione dei bisogni del singoli alunni, precisati con le «proposte» ad personam del G.L.O.H. e comunicati dal dirigente scolastico.

Dall’altro lato, v’è il procedimento, di competenza degli Uffici scolastici, volto a determinare il contingente del personale di sostegno da assegnare ai singoli Istituti scolastici per soddisfare le esigenze evidenziate con le medesime «proposte» e rappresentate dal dirigente scolastico.

In altri termini, mentre fino alla fase di redazione dei P.E.I. si tiene conto delle esigenze dei singoli alunni, è poi prevista una ‘fase intermedia’ in cui gli Uffici scolastici individuano il contingente degli insegnanti di sostegno, non in base ai dati oggettivi acquisiti, bensì sulla base dei criteri statistici previsti dalla legge.

Vi è quindi la concreta possibilità – ed è soprattutto in questo caso che gli interessati propongono ricorso giurisdizionale – che il numero degli insegnanti di sostegno resi disponibili nei fatti risulti inferiore a quello che sarebbe necessario per attribuire ai singoli alunni tutte le ore determinate dalle «proposte» del gruppo G.L.O.H.

Vanno infatti qui approfondite le essenziali regole sullo status e sul reclutamento degli insegnanti di sostegno.

§ 22. Le regole essenziali sullo status degli insegnanti di sostegno sono contenute nel già richiamato art. 13 della legge n. 104 del 1992 (sulla «integrazione scolastica»), che al comma 3 ha disciplinato – per tutte le «scuole di ogni ordine e grado» - la relativa figura professionale, col richiamo alle «attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati».

§ 22.1. Come sopra rilevato, al termine del relativo procedimento complesso, il dirigente scolastico attribuisce ai singoli alunni disabili le ore di sostegno, dopo la formulazione del «piano educativo individualizzato» e dopo la fase nella quale gli Uffici scolastici hanno assegnato agli Istituti le relative risorse.

Le «Linee guida per l’integrazione scolastica degli alunni con disabilità», redatte dal Ministero dell’istruzione in data 4 agosto 2009, hanno individuato lo scopo della figura: l’insegnante di sostegno deve favorire la socializzazione della persona e consentirle di «avere un futuro» nella società, poiché l’Istituzione scolastica – avvalendosi di tali docenti - deve elaborare un «progetto di vita» per ogni singolo alunno disabile. 

§ 22.2. La normativa vigente non prevede invece l’assegnazione ad personam dell’insegnante di sostegno, ovvero non prevede che a ciascun alunno disabile venga assegnato un ‘proprio’ insegnante di sostegno, per le ore oggetto della proposta del G.L.O.H.

Infatti, l’articolo 127 del testo unico approvato col decreto legislativo n. 297 del 1994 dispone che gli insegnanti di sostegno «fanno parte integrante dell'organico di circolo ed in esso assumono la titolarità», sicché conseguono la «contitolarità delle classi in cui operano».

§ 22.3. I compiti e lo status degli insegnanti di sostegno sono stati disciplinati dai primi tre commi dell’art. 127 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 127, per i quali:

- «Al fine di realizzare interventi atti a superare particolari situazioni di difficoltà di apprendimento determinate da handicap, si utilizzano docenti di sostegno il cui organico è determinato a norma dell'art. 443 del presente testo unico, ed i cui compiti devono essere coordinati, nel quadro della programmazione dell'azione educativa, con l'attività didattica generale» (comma 1);

- «I docenti di sostegno fanno parte integrante dell'organico di circolo ed in esso assumono la titolarità. Essi, dopo cinque anni di appartenenza al ruolo dei docenti di sostegno, possono chiedere il trasferimento al ruolo comune, nel limite dei posti disponibili e vacanti delle dotazioni organiche derivanti dall'applicazione dei commi 5, 7 e 8 dell'art. 133 del presente testo unico» (comma 2);

- «I docenti di sostegno assumono la contitolarità delle classi in cui operano; collaborano con i docenti del modulo organizzativo di cui all'art. 121, con i genitori e, con gli specialisti delle strutture territoriali, per programmare ed attuare progetti educativi personalizzati; partecipano alla programmazione educativa e didattica e alla elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse e dei collegi dei docenti» (comma 3)

§ 22.4. In concreto, ogni insegnante di sostegno svolge la propria attività per il numero di ore riferibile al suo status e, dunque, per le già ricordate 25, 22 o 18 ore, a seconda se egli svolga la propria attività presso la scuola dell’infanzia, quella primaria o quella secondaria.

Come già segnalato, l’insegnante di sostegno non è ‘assegnato’ ad un particolare alunno: egli è invece presente in classe unitamente all’insegnante titolare della materia, segue in via diretta l’alunno disabile che vi è presente e in generale è chiamato ad adempiere alle «ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno» a suo favore (v. in tal senso la sentenza della Corte Costituzionale n. 52 del 2000).

§ 22.5. Ben diversa – rispetto all’insegnante di sostegno - è la figura dell’«assistente» -prevista per il settore scolastico dal medesimo art. 13, comma 3, della legge n. 104 del 1992, che sul punto ha richiamato le disposizioni già contenute nel d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 - il quale è nella prassi denominato anche ‘comunicatore’ o ‘facilitatore’ ed è posto a disposizione dell’Istituzione scolastica dagli enti locali, «per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali».

Tale figura, a sua volta, è diversa anche da quella di coloro che svolgono il «servizio di aiuto personale» (che non rileva nel presente giudizio, perché non riguarda il settore scolastico), il quale «può essere istituto dai Comuni o dalle Unità sanitarie locali nei limiti delle proprie ordinarie risorse di bilancio», dunque del tutto facoltativamente.

Va rilevato un notevole contenzioso tra gli enti locali, per quanto riguarda lo svolgimento della attività disciplinata dall’art. 13, comma 3, della legge n. 104 del 1992 e dal d.P.R. n. 616 del 1977.

Infatti, con riferimento alle attività di assistenza da svolgere per gli alunni della scuola secondaria superiore, talvolta le Province hanno contestato che vi sia la propria competenza al riguardo, deducendo che le medesime attività debbano essere svolte dai Comuni.

Al riguardo, la Sezione ritiene decisivo il contenuto dell’art. 139 del decreto legislativo n. 112 del 1998, che ha attribuito alle Province, per l’istruzione secondaria superiore, e ai Comuni, per gli altri gradi della scuola, i compiti e le funzioni concernenti «c) i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio».

L’art. 139 va al riguardo considerato quale legge speciale rilevante in materia scolastica, sicché risultano irrilevanti le altre disposizioni, ispirate ad altre finalità, che sono contenute nel testo unico sugli enti locali, approvato con il decreto legislativo n. 267 del 2000, e nella legge n. 328 del 2000.

Non rileva in questa sede una problematica ulteriore, ovvero la necessità che le posizioni di «assistente», formalmente corrispondenti ad una qualifica unitaria, siano ricoperte, di volta in volta, da soggetti in possesso della professionalità necessaria per interagire con la persona supplendo alla sua specifica disabilità.

La Sezione si limita a rilevare che, qualora sulla base di una previsione normativa o di una prassi la posizione di assistente fosse ricoperta da personale non qualificato, vi sarebbe un diretto vulnus ai valori costituzionali, poiché le prestazioni da rendere a favore degli alunni disabili sarebbero meramente apparenti (ad es., per un alunno privo dell’udito occorre un assistente che comprenda il linguaggio dei segni, mentre occorrono altre competenze nel caso in cui vi siano altre disabilità).

§ 23. Nel corso del tempo, sono entrate in vigore successive disposizioni di legge sui poteri degli Uffici scolastici in tema di assunzione degli insegnanti di sostegno, disposizioni che non solo ne determinano il numero complessivo, ma incidono anche in concreto – e direttamente – sulle singole posizioni degli alunni disabili.

§ 23.1. Va premesso, analogamente a quanto si è detto in tema di assistente, che non rileva in questa sede un’altra problematica a sé stante, ovvero verificare se le ore di sostegno siano coperte da insegnanti che siano effettivamente in possesso della relativa specializzazione, richiesta dall’art. 319, comma 4, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 

Anche in questo caso, il Collegio si limita a rilevare che si tratta di una circostanza essenziale per ritener realizzati gli interessi pubblici in materia, che hanno rilievo costituzionale, sicché va considerata doverosa l’attivazione periodica dei relativi procedimenti, volta a consentire la selezione del personale specializzato.

§ 23.2. Ciò posto, vanno richiamati i primi 3 commi del medesimo art. 139 del decreto legislativo n. 297 del 1997, riguardante i «Posti di sostegno», per i quali:

«1. Per lo svolgimento delle attività di sostegno a favore degli alunni portatori di handicap nella scuola materna, elementare e media, le dotazioni organiche dei relativi ruoli provinciali comprendono posti di sostegno da istituire in ragione, di regola, di un posto ogni quattro alunni portatori di handicap»;

«2. Per la determinazione dei posti di sostegno nella scuola secondaria superiore si applicano le disposizioni contenute nell'articolo 315 comma 3»;

«3. Nella scuola elementare deroghe al rapporto medio di un docente ogni quattro alunni portatori di handicap possono essere autorizzate in organico di fatto, in presenza di handicap particolarmente gravi per i quali la diagnosi funzionale richieda interventi maggiormente individualizzati e nel caso di alunni portatori di handicap frequentanti plessi scolastici nelle zone di montagna e nelle piccole isole».

Il successivo art. 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (sul «Personale della scuola»), ha poi disposto misure di contenimento della spesa pubblica, con disposizioni poi attuate dal decreto ministeriale 24 luglio 1998, n. 331.

Il comma 3 dell’art. 40 ha infatti disposto che la «dotazione organica» degli insegnanti di sostegno «è fissata nella misura di un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia, assicurando, comunque, il graduale consolidamento, in misura non superiore all'80 per cento, della dotazione di posti di organico e di fatto esistenti nell'anno scolastico 1997-1998, fermo restando il vincolo di cui al primo periodo del comma 1»: si tratta dunque di un criterio statistico, che di per sé non consente agli Uffici scolastici di determinare un numero più corrispondente alle realtà, e cioè al riscontrato numero degli alunni disabili e alle loro specifiche situazioni di maggiore o minore gravità.

Tale disposizione, che quantifica il numero degli insegnanti di sostegno, va coordinata con il comma 1 del medesimo art. 40, il quale ha fissato inoltre un numero massimo per tutto il personale in servizio del «comparto scuola», con la riduzione degli insegnanti per l’anno 1999 del tre per cento rispetto al numero rilevato alla fine dell’anno 1997, anche con riferimento agli insegnanti di sostegno.

Tali disposizioni hanno inciso sul cd «organico di diritto», cioè sulla determinazione del numero degli insegnanti ‘di ruolo’ di sostegno, riducendo il numero degli insegnanti di sostegno inserito nel medesimo organico, così prescindendo dal riscontro delle effettive esigenze, desumibili dalle «proposte» redatte dai gruppi G.L.H.O. sul territorio nazionale.

§ 23.3. A questo punto, va richiamata la normativa concernente le ‘assunzioni in deroga’ degli insegnanti di sostegno.

Si tratta delle assunzioni ulteriori, cioè di quelle volte a soddisfare le esigenze degli alunni disabili concretamente desumibili dalle «proposte» dei gruppi G.L.H.O., che non siano state già soddisfatte con l’assegnazione agli Istituti degli insegnanti di sostegno sulla base dell’«organico di diritto».

§ 23.3.1. Il comma 1 del già citato art. 40 della legge n. 449 del 1997 ha consentito l’assunzione con contratto a tempo determinato di insegnanti di sostegno, in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3 - e cioè ‘in più’ rispetto alle risultanze dell’organico di diritto - in presenza di «handicap particolarmente gravi», «fermo restando il vincolo di cui al primo periodo del presente comma».

La possibilità di assumere ‘in deroga’ il numero necessario degli insegnanti di sostegno era stata così limitata, in ragione del ‘tetto massimo’ del personale in servizio, previsto dal primo periodo del comma 1, e del rilievo riconosciuto unicamente alle situazioni di «handicap particolarmente gravi», e non anche a tutte le altre disabilità che non fossero risultate «particolarmente gravi».

§ 23.3.2. La concreta possibilità di disporre le assunzioni ‘in deroga’ per soddisfare le esigenze di tutti i disabili, e quindi non solo di quelli particolarmente gravi, è stata prevista dall’art. 26, comma 16, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, che ha inserito un ulteriore periodo nella prima parte del comma 1 dell’art. 40 della legge n. 449 del 1997, disponendo che «Il numero dei dipendenti del comparto scuola deve risultare alla fine dell'anno 1999 inferiore del 3 per cento rispetto a quello rilevato alla fine dell'anno 1997, ferma restando la dotazione di personale di sostegno necessaria a coprire la richiesta nazionale di integrazione scolastica».

L’ultima parte di tale periodo ha così consentito agli Uffici scolastici di superare il tetto massimo del personale, assumendo comunque tutti i docenti di sostegno necessari.

§ 23.3.2. Con l’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il legislatore ha poi previsto che, «con uno o più decreti del Ministro della pubblica istruzione» si sarebbe potuto disporre «b) il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall'articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con l'individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi».

§ 23.3.3. Tali disposizioni sono state abrogate per incompatibilità dall’articolo 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.

Il comma 413 ha fissato un numero massimo agli insegnanti di sostegno (disponendo che «il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall'anno scolastico 2008/2009, non può superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell'organico di diritto dell'anno scolastico 2006/2007»).

Il comma 414 ha inoltre ridotto in modo progressivo la «dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno» ed ha escluso la possibilità già prevista dalla legge n. 449 del 1997 di assumere insegnanti di sostegno in deroga, sopprimendo nell’art. 40, comma 1, settimo periodo della legge n. 449 del 1997 «le parole da: ‘nonché la possibilità’ fino a: ‘particolarmente gravi’».

In particolare, il comma 414 ha eliminato la possibilità delle assunzioni in deroga, con una tecnica legislativa del tutto particolare: anziché disporre l’abrogazione dell’art. 26, comma 16, della legge n. 448 del 1998 (col ripristino del testo originario dell’art. 40, comma 1, della legge n. 449 del 1997), l’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007 - con disposizioni difficilmente comprensibili sul piano testuale - ha mantenuto ferma nel medesimo art. 40, comma 1, la frase «ferma restando la dotazione di personale di sostegno necessaria a coprire la richiesta nazionale di integrazione scolastica» ed ha modificato la parte finale del settimo periodo, sopprimendo nel citato art. 40, comma 1, settimo periodo «le parole da: ‘nonché la possibilità’ fino a: ‘particolarmente gravi’».

§ 23.3.4. Sennonché, con la sentenza n. 80 del 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei medesimi commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007:

- del comma 413, «nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno»;

- del comma 414, «nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente».

La sentenza n. 80 del 2010, dopo aver rimarcato che sussiste la discrezionalità del legislatore «nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili», ha osservato che:

- tale discrezionalità trova un limite nel «rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati»;

- i citati commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 «hanno inciso proprio sull’indicato ‘nucleo indefettibile di garanzie’» che la Corte aveva «g