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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1695 del 2008, proposto da:

Gestione Liquidatoria Usl N. 4 della Regione Umbria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Medugno e Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;

contro

*****, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sant'Elena, n. 29; 

nei confronti di

Regione Umbria, in persona del Presidente pro-tempore,

Azienda Usl N. 4 della Regione Umbria – Terni, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 1696 del 2008, proposto da:

Azienda Usl N. 4 della Regione Umbria -Terni, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, 

nei confronti di

Regione Umbria, Gestione Liquidatoria della Usl N. 4 della Regione Umbria; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 1695 del 2008 e al ricorso n. 1696 del 2008:

della sentenza del T.a.r. Umbria - Perugia n. 35/2007, resa tra le parti, concernente retribuzione ferie maturate e non godute.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e udito l’avvocato Zhara Buda Massimo su delega di Calzolaio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Il dott.***è stato Dirigente medico presso la divisione di cardiologia dell’Ospedale di Terni- ex ULSS della Conca ternana; successivamente collocato in aspettativa, ex art. 29 l.r. 26/1983 a far data dal 12.1.1995 con conservazione del posto, a seguito della nomina a primario cardiologo della USL 5, chiedeva con nota del 5 aprile 1996, all’Azienda Ospedaliera “S. Maria” di Terni di poter monetizzare le ferie non godute.

L’Azienda si riteneva incompetente a provvedere, dovendo essere l’istanza rivolta alla USL n. 5-Gestione Liquidatoria, essendo il congedo in questione riferibile a periodo anteriore al 1995 e, quindi, derivando da un fatto gestionale in essere al 31.12.1994, amministrato dalla suddetta Gestione.

Inoltrata domanda alla Gestione Liquidatoria della USL n. 5, e prodotta la documentazione richiesta, con delibera n. 1608 del 17.12.1998, l’istanza veniva respinta in quanto poggiante solo su una certificazione postuma del primario dott.**, che affermava il non godimento delle ferie per carenza di personale.

2. - La sentenza appellata accoglieva il ricorso.

3. - Propongono, autonomamente, gli appelli in epigrafe la Gestione Liquidatoria della Unità Sanitaria Locale n. 4 della regione Umbria e L’Azienda USL n. 4 della Regione Umbria di Terni.

4. - Resiste in giudizio il ****i, chiedendo la conferma dell’appellata sentenza.

5. - All’udienza del 12 dicembre 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Preliminarmente, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., vanno riuniti gli appelli in epigrafe proposti dalla Gestione Liquidatoria USL N. 4 Regione Umbria e dalla Azienda USL N. 4 avverso la stessa sentenza .

2. - A prescindere dai motivi di inammissibilità del ricorso di primo grado dedotti, in primis, dall’appellante Gestione Liquidatoria, l’appello è fondato nel merito della questione sollevata.

Il ricorrente, invero, non può vantare il diritto alla retribuzione di ferie non godute mancandone i presupposti.

Risulta dagli atti di causa che la richiesta di retribuzione di ferie non godute avanzata dal dr. ***i si fonda sulla relazione postuma, datata 2.12.1996, a firma del dr**** primario della divisione di cardiologia dell’Ospedale di Terni, all’epoca suo diretto superiore, nella quale sono esposti i motivi di servizio che hanno determinato l’accumulo di ferie da usufruire; ma non risulta alcuna domanda dell’interessato proposta tempestivamente alla quale sia stato opposto il diniego al godimento.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso dell’interessato, sulla scorta del principio della irrinunciabilità del diritto alle ferie ed avendo accertato, a seguito di istruttoria, che nessuna richiesta gli è stata mai rivolta dall’Azienda ospedaliera di usufruire delle ferie e che il ricorrente, effettivamente, non ha goduto dell’intero periodo spettantegli.

Tuttavia, osserva il Collegio che la sola circostanza del mancato godimento e delle insopprimibili esigenze di servizio, non esternate in un formale atto di diniego, non sono sufficienti a far accogliere la domanda di monetizzazione delle ferie non godute.

E’ necessario che l’Amministrazione abbia esplicitamente e formalmente richiesto al dipendente di rinviarne il godimento, proprio per garantire la sua necessaria presenza in servizio.

La mancanza di un atto formale dell’Amministrazione in tal senso, non può essere supplita dalla dichiarazione del primario dr.De Bonis, recante data successiva ai periodi di ferie di cui si chiede la monetizzazione.

Per quanto riguarda l’onere della prova che grava sul dipendente, questa Sezione ha avuto modo di affermare che la mancata fruizione delle ferie deve ritenersi, in mancanza di prova certa circa la sussistenza di causa non imputabile al lavoratore, frutto di libera scelta dell’interessato, che impedisce il riconoscimento della richiesta sostituzione con la relativa indennità ( Sez. III, 12.2.2013, n. 838).

L’appello, pertanto, deve essere accolto.

3. - Il ricorso R.G.N. 1696 del 2008 va dichiarato inammissibile, non essendo l’Azienda USL N. 4, legittimata a proporre appello, in quanto non è soggetto legittimato passivo dell’azione, non rappresentando né amministrando la Gestione Liquidatoria della soppressa USL n. 4.

Difatti, ai sensi degli artt. 6, comma 1, l. 23 dicembre 2004 n. 724 e 2, comma 14, l. 28 dicembre 1995, n. 549, i rapporti obbligatori delle soppresse Unità sanitarie locali non sono stati trasferiti alle subentranti Aziende sanitarie locali, ma alle apposite Gestioni stralcio o liquidatorie, ancorché affidate ai direttori generali delle nuove Aziende, così che solo ad esse deve essere riconosciuta la legittimazione processuale e sostanziale per le domande concernenti gli eventuali debiti precedenti all'istituzione delle Aziende sanitarie locali (Consiglio di Stato, sez. III, 02/09/2013, n. 4366 e 27/05/2013, n. 2893).

4. – Le spese di giudizio si compensano tra le parti, trattandosi di questione che afferisce al pubblico impiego.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli come in epigrafe proposti.

Accoglie il ricorso R. G. N.1695 del 2008, e, per l'effetto, annulla la sentenza appellata.

Dichiara inammissibile il ricorso R.G. N. 1696 del 2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)