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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale*del 2009, proposto da:

***, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

contro

Azienda Ospedaliera "Carlo Poma" di Mantova, rappresentata e difesa dagli avv.ti Matteo Binelli e Vincenzo Sinopoli, con domicilio eletto presso Vincenzo Sinopoli in Roma, viale Angelico n. 38; 

nei confronti di

Giovanni Simonetti, Cesarino Panarelli; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA :SEZIONE II n. 00898/2009, resa tra le parti, concernente graduatoria del concorso interno per la copertura di 1 posto di dirigente amministrativo asl - ris. danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "Carlo Poma" di Mantova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2013 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Giubileo su delega di Ferrari e Del Frate su delega di Sinopoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La dottoressa***ha impugnato la sentenza n. 898/2009 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia che ha respinto il suo ricorso:

- per l'annullamento:

a) della comunicazione datata 27.12.2001, con la quale si comunicava alla sig.ra Ascari che la stessa si era classificata al secondo posto della graduatoria per la copertura di un posto di dirigente amministrativo;

b) della determina n. 1911 del 17.12.2001 di approvazione della graduatoria;

c) dell’avviso di concorso interno P.G. n. 8970/2001;

d) della determina del Direttore Generale n. 694 del 17.5.2001;

- e per la condanna dell’Azienda Ospedaliera “Carlo Poma”, previa dichiarazione del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto dalla stessa subito ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. D. Lgs. n. 80/98, al pagamento delle relative somme, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria.

2. - Con determina del Direttore generale n. 1210 del 16.8.2000, l’Azienda Ospedaliera “Carlo Poma” di Mantova, disponeva la trasformazione di 1 posto di dirigente sociologo e di 2 posti di dirigente psicologo, in 3 posti di dirigente amministrativo e contestualmente bandiva (determina n. 1211 di pari data), verificata la necessità di provvedere alla copertura definitiva dei predetti posti di dirigente, il relativo concorso.

La dott.ssa Ascari, essendo in possesso dei relativi requisiti, presentava domanda per l’ammissione al concorso.

Nelle more, essendo sopravvenute le disposizioni dell’art. 2, comma 4, della legge n. 401/2000 che imponevano la riserva del 50 per cento dei posti di dirigente disponibili in ciascun concorso al personale interno, il Direttore generale con determina n. 694/2001 riduceva i posti destinati al concorso pubblico da 3 a 2 ed indiceva un concorso interno per titoli di servizio professionale e cultura, integrato da colloquio per la copertura di 1 posto.

La dottoressa** partecipava, dunque, al concorso interno, collocandosi al secondo posto in graduatoria. Ciò determinava l’esclusione della medesima dal conferimento delle funzioni dirigenziali. Ritenendo illegittima tale esclusione in quanto conseguente all’illegittima riduzione dei posti riservati a concorso interno da 2 a 1, la stessa dottoressa Ascari agiva in giudizio impugnando i provvedimenti sopra indicati per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 2, comma 4, della legge 29 dicembre 2000, n. 401, dell’art. 26 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni.

3. – La sentenza del TAR respingeva in via preliminare le eccezioni procedurali sollevate dall’Amministrazione e dai controinteressati con riferimento al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e alla tardività del ricorso. Nel merito la sentenza respingeva il ricorso affermando che rientra nella piena discrezionalità dell’Amministrazione ridurre il numero dei posti a concorso da 3 a 2. Non sussiste, infatti, alcun obbligo per l’Amministrazione di bandire un concorso interno per la metà dei posti vacanti, né è ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento dell’Azienda. La scelta di ridurre il numero dei posti a concorso, in quanto atto di organizzazione, non necessita di alcuna particolare motivazione.

4. – L’appellante censura con diversi motivi la sentenza, che ha erroneamente interpretato le disposizioni dell’art. 2, comma 4, della legge n. 401/2000. Non viene, infatti, considerata la chiara formulazione di tale norma che riserva ai dipendenti il 50 per cento dei “posti disponibili” e non di quelli messi a concorso. Solo dopo che questa legge è entrata in vigore, la Direzione Generale decideva di modificare il bando già emanato per ridurre il numero dei posti messi a concorso pubblico da 3 a 2. L’appellante sostiene che in primo luogo l’Azienda doveva bandire tutti i posti disponibili a norma della legge e che, in ogni caso, anche nel caso di tre posti, l’arrotondamento alla cifra intera doveva favorire i posti messi a concorso interno in applicazione dei principi di efficienza ed economicità e buon andamento della P.A., oltre che di quello di valorizzazione delle risorse interne previsto dalla normativa in materie di sanità. Il decreto legislativo n. 29/1993, che prevede tale riserva a favore del personale dipendente, contiene anche un principio che impone di contenere la spesa per il personale, valorizzando e ottimizzando il personale interno a norma dell’art. 28 del D.Lgs. n. 29/1993 e dell’art. 49 della legge n. 449/1997. La riserva dei posti va, infatti, intesa come una riserva minima come dimostra il fatto che l’art. 24 del D.P.R. n. 347/1993, prevedendo un’analoga riserva per gli Enti locali, precisa che la cifra deve essere arrotondata per eccesso nel caso che il numero dei posti disponibili sia dispari.

L’Azienda doveva comunque a norma della legge mettere a concorso tutti i posti disponibili. Non è neppure chiaro quanti fossero i posti vacanti al momento in cui è stato bandito il concorso. L’Azienda nella delibera impugnata non fa riferimento alla deliberazione del Direttore Generale n. 1667/2000 che rettificava da ultimo le dotazioni organiche, ma ad una deliberazione precedente con lo stesso oggetto. In ogni caso la delibera n.1667/2000 consente di accertare che i posti in organico vacanti erano comunque almeno 4 e non 3. In base a quella delibera non essendo provata la asserita cancellazione dalla pianta organica aziendale di 5 posti di dirigenti amministrativi successivamente collocati a riposo, si può presumere che i posti vacanti erano addirittura nove e, volendo ammettere la non provata cancellazione dei 5 posti, almeno 4.

In questa situazione, in presenza di un maggior numero di posti in organico e di una esplicita riserva legislativa riferita a “ i posti disponibili” e non a quelli messi a concorso, non sussiste alcuna discrezionalità organizzativa dell’azienda con riferimento alla applicazione della riserva medesima. Al contrario le scelte dell’amministrazione contrastano con l’esplicito dettato normativo oltre ad essere evidentemente viziate da manifesta illogicità e contraddittorietà..

Secondo l’appellante noni ha poi alcun fondamento nemmeno la tesi dell’azienda ospedaliera per la quale la riserva del 50 per cento dei posti da Dirigente al personale interno va riferita al triennio. La norma è chiara nello stabilire che “in ogni concorso pubblico indetto nel triennio” il 50 per cento dei posti disponibili va riservato ai dipendenti interni; e non fa alcun riferimento ad un eventuale computo triennale di tale percentuale. I tre anni rappresentano, quindi, un termine massimo entro il quale la norma deve trovare applicazione. In conclusione si ripropone, infine, la domanda di risarcimento danni in presenza di una colpa grave dell’Amministrazione che ha determinato il danno violando una chiara norma di legge.

Con successiva memoria, presentata alla scadenza del termine di 30 giorni prima dell’udienza pubblica, la difesa appellante ribadisce in particolare che, essendo 4 i posti disponibili, è del tutto irragionevole e arbitrario che la Amministrazione ne abbia messi a concorso solo 3, determinando così la violazione della riserva di posti del 50 per cento imposta dalla citata legge n. 401/2000 nel frattempo sopravvenuta.

5. – L’Azienda appellata si è costituita presentando successivamente argomentata memoria difensiva, nella quale ribadisce le eccezioni di inammissibilità del ricorso per tardività in quanto l’appellante non ha tempestivamente impugnato il bando di concorso. Nel merito la memoria dell’Amministrazione appellata eccepisce che le disposizioni dell’art. 2, comma 4, della legge n. 401/2000, non sono state affatto violate. Nel triennio a cui la norma fa riferimento, infatti, sono state assunte solo le 3 figure dirigenziali di cui al concorso in questione e pertanto la riserva del 50 percento a favore del personale dipendente è stata pienamente rispettata tenuto conto della prevalenza del principio costituzionale del pubblico concorso nel caso di numero dispari come riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa. Non risponde al vero l’affermazione per la quale i posti vacanti in organico erano 9. Infatti, ai sensi della citata norma, i 5 posti di Dirigente, vacanti in virtù della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 22 del C.C.N.L. dell’8.6.2000, erano stati cancellati definitivamente dall’organico e non erano pertanto disponibili ai fini concorsuali.

6. – L’appellante replica con memoria depositata in data 6 novembre 2013, ribadendo le sue argomentazioni. La stessa appellante precisa in particolare che il collocamento a riposo dei 5 dirigenti nel 2001, in un momento antecedente al concorso, ha inciso sul numero dei posti di ruolo che si sono ridotti da 16 a11, ma non sui posti vacanti che sono rimasti 4. Il giudice di primo grado, pertanto, non ha considerato il dato numerico sul quale l’Azienda doveva ripartire i posti da assegnare rispettivamente con concorso interno ed esterno, e non ha perciò rilevato il carattere illogico ed elusivo delle scelte dell’azienda. Non ha alcun senso, poi, l’affermazione per la quale la riserva dei posti avrebbe dovuto essere vagliata nell’arco del triennio. Altrimenti si potrebbe sostenere che non sarebbe stato possibile presentare ricorso prima del decorso dei tre anni. In ogni caso, neppure nel triennio la riserva del 50 per cento dei posti disponibili ai dipendenti prevista dall’art. 2, comma 4, della legge n. 401/2000, risulterebbe rispettata.

7. – La causa è stata discussa ed è passata in decisione all’udienza pubblica del 28 novembre 2013.

8. – L’appello è infondato.

8.1. – In primo luogo va ribadito che la scelta del numero dei posti da mettere a concorso tra quelli vacanti è una scelta discrezionale dell’Amministrazione. Non esiste una norma che obblighi l’Amministrazione a mettere a concorso tutti i posti vacanti in un determinato momento. Neppure la riserva dei posti a favore dei dipendenti stabilita dall’art. 4, comma 2, della citata legge n. 401/2000 può implicare alcun vincolo in questo senso. La norma è infatti chiarissima nel riferire la riserva al numero dei posti disponibili “in ciascun concorso” e non nella pianta organica.

8.2. – Sono di conseguenza del tutto prive di qualsiasi rilievo ai fini del giudizio le argomentazioni di entrambe le parti sul numero dei posti vacanti, non essendo in nessun caso tenuta la Azienda a metterli tutti a concorso e potendo quindi discrezionalmente decidere il numero delle persone che era necessario mettere a concorso nel limite massimo dei posti vacanti e nel rispetto dei principi generali di economicità, efficienza e buon andamento.

8.3. – La seconda questione rilevante ai fini del decidere riguarda l’applicazione della riserva dei posti del 50 per cento nel caso di un numero dispari, come avviene nel caso in esame, ove tra l’altro il concorso era già stato bandito quando subentra l’obbligo della riserva di posti si discute.

8.4. - Anche sotto questo aspetto non sono fondati i motivi di appello. Non vi è alcun possibile dubbio sul fatto che il principio che regola le assunzioni in ambito pubblico è quello del concorso pubblico, rispetto al quale ogni riserva a favore di concorsi interni deve considerarsi una deroga da interpretare in forma restrittiva e certamente recessiva nel caso in cui il numero non sia esattamente divisibile in rapporto alla percentuale di riserva.

8.5. – La stessa appellante riconosce valido questo principio nel caso in cui sia posto a concorso un solo posto anche se lo cita argomentando in senso opposto. Ma non è percepibile alcuna differenza logica tra questo caso e quello di un numero indivisibile secondo la percentuale di riserva: in ogni caso si tratta di attribuire l’unità alla sfera da considerare prevalente in base all’ordinario rapporto tra principi generali e norme di deroga (da ultimo la sentenza di questa stessa Sezione 25 marzo 2013, n. 1637).

9. – In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza del TAR deve essere confermata con le integrazioni rese necessarie dall’esame dei motivi di appello.

10. – In relazione all’oggetto della causa le spese per il presente grado di giudizio devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

respinge l'appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)